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庭审小结若干问题研究 作者： 汤建国 于世民 发布时间： 2007-04-04 08:55:01 内容提要当前审判方式改革中创设的庭审小结，是追求正当程序、司法公开和公信力的必然要求，庭审小结的具体构建应当通过法律加以明确，以提高法官的法律素养、逻辑推理、辩证思维、语言艺术和宣传意识，并限制法官的恣意判断。 关键词正当程序判断公开庭审小结 在我国当前的审判方式改革中，庭审程序改革似乎有被忽视的倾向，有些正在被推广的庭审程序改革措施，又或多或少地存在着误区。庭审程序改革的关键在于诉讼程序本身,要探寻一种既能赋予纠纷处理结果正当性,又能限制法官恣意判断的程序。庭审小结是在全国相对一致的庭审改革措施之一，虽然有观点认为庭审小结作为费时费力却又作用不大的法外程序，应当予以取消， 但多数观点认为只有充分运用好庭审小结，才能使庭审活动体现连贯、层次分明，庭审小结的好坏，直接体现法官的组织才能、分析判断问题和驾驭庭审的能力。由于法律对庭审小结未能有所规制，不同法官对这一制度的理解不同，实际操作更是五花八门。本文试图在充分论述这一制度的理论基础的前提下，分析、解读其存在的必要性和障碍，并提出具体构建的设想。 一、庭审小结概述 一般认为，庭审小结指法官在开庭审理时，为了澄清案件事实和公正裁判，对庭审活动内容所做出的归纳总结。庭审小结是法外程序，现行民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法均将法庭审理程序分为调查、辩论、评议、宣判，庭审小结并没有相应规定，最有力的法律支持当属最高人民法院2003年12月1日公布施行的关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（以下简称规定），规定第二十五条表述为“庭审结束时，审判人员可以根据案件的审理情况对争议焦点和当事人各方举证、质证和辩论的情况进行简要总结，并就是否同意调解征询当事人的意见。” 司法实践中，庭审小结并没有局限于民事案件简易程序，而是被法官广泛地应用到各种诉讼程序中，并大大超出了规定第二十五条的范畴。 （一）庭审小结的功能 简单来说，庭审小结的作用就是对法庭审理情况的总结。但在实践中，庭审小结的功能却超出了程序设计者的预期，还体现在能遏制法官的恣意判断；能反映法官真实的裁判水平；能提高法官的庭审驾驭能力和法律素养；能实现有效的法制宣传；能为判决和调解做好“铺垫”，使当事人息诉、服判、愿调；能杜绝社会公众对裁判的妄加猜疑。 （二）庭审小结的价值取向 庭审小结的价值功能主要体现在以下两个方面：一是实现司法效率。目前我国当事人的诉讼能力相对薄弱，文化水平偏低，法律知识欠缺，法官为之引导诉讼，将大大缩短诉讼时间。二是实现诉讼经济。对一个案件而言，诉讼程序进行的时间和次数与当事人、国家以及社会的付出成正比。诉讼的次数越少，进行的时间越短，所耗用的资源就越少，在程序正当的前提下，就越接近实体正义；反之则可能减损甚至抵消实体正义。 （三）庭审小结与判词的关系 判词，或称为宣判词，是法官当庭宣判的裁判内容，是裁判的口头载体，语言表现性与庭审小结具有共性。实践中，有法官单纯看到这一共性，认为庭审小结就是判词，操作中将二者混同处理。这种观点有待商榷，庭审小结与判词之间有本质的不同，首先在内容上，判词是裁判结果的体现，庭审小结反映的是法官的思维过程、判断过程。其次在效力上，庭审小结的内容在法官再次评议后可以作出变更，而判词一经当庭宣告，非经法定程序不得变更。再次在程序影响上，庭审小结完毕后法庭审理没有结束，而判词宣告后法庭审理也结束，体现两者不同的形象表现在于原告在庭审小结完毕后可以撤诉，在判词宣告后却不得撤诉。 二、庭审小结的理论基础 （一）正当程序 正当程序，又称为正当法律程序，发端于英国 ，发展于美国 。正当法律程序是现代法治国家普遍依循的一项重要原则。丹宁勋爵对正当法律程序的定义是，法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。 注重程序公正、通过正当程序实现司法权威已成为现代法治国家的共同价值取向。 衡量法律程序“正当性”的标准在于实现实体法的价值，也就是说，实体法公平价值的实现以法律程序的公平、合理、正当为前提。通常认为，正当法律程序的“正当性”要素包括中立性、排他性、平等参与性、程序自治性、及时终结性、公开和透明性等程序价值。 就庭审小结而言，法律程序的正当性要求在于中立性、排他性、程序公开透明等。 （二）心证公开 心证适时敞开，即法官内心确信的形成过程应适时公开并实现当事人参与。自由心证因其以秘密方式为表征而在发现真理与抑制主观随意性方面出现矛盾。在强调司法透明和审判公开的时代背景下，心证公开倍受关注。然而传统的心证公开理论更多强调的是在判决时的心证公开。传统的公开心证虽然在一定程度上有助于人们建立对结果真实的信赖，但是无法真正实现当事人的参与，也不能最大限度地避免法官的错误。心证公开，不仅适用于判决之时，也应适用于判决之前，要求法官公开内心确信的形成过程，同时允许当事人提出异议、辩解，从而实行心证适时敞开。庭审小结可以实现法官心证公开的延伸与良性突破，从制度上防止法官突袭裁判，充分保护诉讼各方的诉讼知情权。 （三）司法公信 对于司法公信的来源，有多种观点诸如神意权威、法定权威、法官群体的自我崇尚以及社会认同等。法治化进程中，在诸多因素并存的情况下，司法公信最终来源于社会的认同。从这个意义上而言，审判之“公正”，其实就是“公众确认正确”之意。 在民主政治时代，承认是由说服力而不是由迷信、个人魅力、传统习惯决定的。 柯克爵士曾有一句名言：理性是法律的灵魂。作为法律适用者的法官要维护自己的权威，只能靠说理。 审判在一般意义上获得社会认同需要三个要件：一是法官认定的案件事实符合（或者接近）真相；二是法官裁判所依据的法律得到社会的普遍认同；三是诉讼程序被社会普遍认为是正当的。 一段时期以来，司法实践忽视社会认同这一重要标准， 并作出“非黑即白”式的判决，常常与“中国式的正义平衡感”存在明显的距离，从而很难获得当事人和社会的认同。 （四）行为策略 构建和谐社会的要求、法律效果与社会效果的统一等均强调法官必须有自己的行为策略。如果法官机械地走程序，简单地适用法律对案件作出格式化的裁判，往往得不到当事人的理解和认同，其结果往往是，当事人对法官、法院和法律不信任，上诉和反复申诉，甚至基于抵触情绪拒绝履行判决义务，转而向党委政府上访谋求问题的解决；一些案件的当事人还可能采取自杀等过激行为，引发严重的社会后果。 这对于法院而言常被认为是工作失误，而法官则将得到否定评价，面临舆论的抨击、党委政府的批评、人大的质疑，甚至有被追究责任的危险。 面对上述压力和风险，法官必须考虑自身的行为策略，庭审小结可以缓解诉讼各方矛盾，达到司法和谐，促成调解。法官通过充分说理，公开心证，自觉接受当事人的监督，同时通过向当事人释明以消除当事人对裁判结果可能存在的合理怀疑，减少当事人对法官的对立情绪，增强对法院审理的理解与认同，达到服判的目的，从一定程度上减少申诉和信访。 三、庭审小结构建的必要性与障碍分析 （一）庭审小结构建的必要性分析 1、我国特有的诉讼模式要求构建庭审小结程序。 从我国的诉讼模式来分析，经过一段时间的“东拼西凑”，我国的诉讼模式形成了大陆法系“职权主义”与英美法系“当事人主义”皆有的混合式诉讼方式。在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。” 德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了社会民事诉讼一书中已主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义，国外两大法系的诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变。我国的诉讼模式融合方式与国外不同，并形成了自己的特色，我国的审判方式改革应当从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。 2、公开审判原则要求构建庭审小结程序。 所谓公开审判,就指审判应当在公开的场合公开地进行。我国法律历来确认这一原则，充分表明了我国法律所体现的公正和正义的价值。在当前的审判方式改革中，应当把落实公开审判制度作为一项衡量是否严格执法的重要标准，作为最重要的任务予以完成，不重视公开审判则难以使人相信法庭审判活动的公正性。在公开审判过程中，法官应当适当地行使职权。在庭审中采用对抗制的方式，实际上只是引进当事人主义的经验，而不是完全采纳当事人主义。法官在庭审中应当充当独立和中立的仲裁者的角色，为此法官应当改变过去的询问方式而主要是听取当事人的意见和辩论，但这并不是说，法官在庭审中不应当发挥作用，为了使庭审活动更有效率和有秩序，法官也应当适当的行使某些职权，例如，法官也应当组织庭审，必要时应当行使阐明的权利，在庭审过程中，也可以及时归纳总结当事人的意见以及争议的问题，对于已经明确的事实和已由当事人确认的证据可以要求当事人不必就此过多的阐述，对于在法庭上不能认定的证据，应有权决定是否在庭审后予以进一步分析和认定等等。 现阶段，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力在法庭审理阶段的体现就是庭审小结程序的存在。 （二）庭审小结构建的障碍及化解之分析 1、法律依据的缺失 正如前文所述，现行三大诉讼法对庭审小结没有任何相关规定，所谓法律依据仅是规定中的一条，规定是最高人民法院的司法解释，虽属广义法律范畴，但立法法规定基本诉讼制度应当以法律形式规定，因此明确、具体且周密的法律依据是庭审小结能够正常动作的前提保证。 2、法官的抵触 虽然庭审小结作为一项重要的改革措施在很多法院施行，但同样受到多数法官的抵触，法官抵触是此项改革开展的最大阻力，调查发现原因主要有以下几点：一是法官担心庭审小结后，事实已经认定，责任基本确定，不利于以和解方式结案，影响调解率。二是法官认为基层法院案件多数比较简单，庭审小结内容与判词重叠，没有必要。三是法官不愿公开自己的思维过程，认为思维判断过程具有职业特性，即使公开，不具备职业素养的公众也无法理解，说了也白说，不如不说。四是有法官担心自己的能力，不敢公开思维判断过程，担心有错被公众发现，不能驾驭继续的庭审。之所以会出现种种顾虑，概因部分法官对庭审小结的认识不充分，也由于庭审小结内容不清晰，但切不可“因噎废食”，庭审小结是否成功与法官的能力成正比，所以应当把重心放在提高法官素质上。 3、与法庭认证的冲突 在法庭调查阶段，法官对经过举证、质证程序的证据是否具有证据力以及证明力的大小应当进行认定，认定的结果如果没有相反证据即具有确定力。实践中，有些法官在进行庭审小结时会机械地将认证过程再重复进行一遍，有时由于工作疏忽或者其他因素的影响，法官对证据的认定会出现偏差甚至前后矛盾，使得法庭审理活动非常被动，因此在法庭已就证据进行认证后，对案件审理过程中当事人各方举证、质证和辩论的情况进行简要总结是否还有必要。 4、与裁判文书的冲突 如果法庭没有能将纠纷调解解决，庭审小结必然应当作为裁判文书的“蓝本”，否则庭审小结将丧失其存在的意义，同时法庭裁判也不具有可预测性。然而，庭审小结不同于裁判文书，在庭审小结后还可能出现法官无法预知的可变因素，最后的裁判认定与庭审小结认定可能会出现不同乃至冲突，在当事人不明真相时会使法庭同样陷于被动，法官会面临当事人这样的质问：当着社会公众确认的事实为什么会发生终局性的变化。法院（法官）的公信力会受到严重挑战。解决这一冲突的关键在于制度设计，庭审小结不是判词，更不是裁判文书的单纯语言化，应当允许庭审小结在出现新的情况时，经合议庭评议作出修正。 四、庭审小结程序的具体构建 （一）庭审小结的性质 从本质上讲，庭审小结是裁判者判断过程的公开，庭审小结程序是有关法官判断过程公开的制度。说到裁判者判断过程的公开,人们首先想到的是增强判决书的说理性。判决书中详细的论证说理,使得法官对争议事实和相关法律的判断以书面的方式向社会公开,并因此而受到社会公众的监督。从比较法的视角来看,并不是所有类型的判决都公开裁判形成过程。在典型的陪审团审理中,陪审团秘密评议而且判决是不附理由的,从这个意义上看,这是一种裁判形成过程不公开的审判方式，但这种审判仍然能够保持相当程度的正当性,完全是靠着美国民事诉讼中高度发达的程序技术和美国人关注程序保障胜过关注纠纷处理结果的民族心理。而由于文化传统的差异，中国人更加注重结果，短期内不会有那么强烈的程序公正感,就更有必要通过裁判过程的充分展示来强化对裁判者的约束,增强诉讼过程的正当性。但裁判者判断过程的公开不限于判决书，事实上,有些判决尽管在表面上看不出任何问题,但是在事实上却不能真正称的上公正，因为判决书不可能反映出庭审的每一个环节,而只要这些环节中的一个出了问题,就可能对最终的判决结果产生影响，庭审小结程序就是法庭审理阶段集中反映裁判者判断过程的制度保障。 （二）借鉴与参考体例 我国的审判改革习惯于借鉴国外已有经验，但两大主要法系均没有与我国庭审小结相同或相似的程序设计。在审判方式改革实践中，一些法院的积极探索为这一制度的构建提供了思路。 如江苏省姜堰市法院对庭审小结作出刚性规定，要求法官克服懈怠心理，每庭必须在庭审结束时作出完整的庭审查明的事实归纳、证据分析，并定期对每名法官的庭审小结进行考评，具体内容包括“1、归纳当事人的诉、辩称意见是否完整、简洁；2、归纳当事人争议的焦点是否准确、有无遗漏；3、能否正确运用证据规则对事实和证据进行分析，证据采集、事实认定与否的理由是否充分；4、能否正确阐明案件适用的法律关系及裁判理由，逻辑推理是否正确；5、针对当事人诉、辩请求全面阐述支持与否的理由有无遗漏；6、裁判引用的法律是否正确，有无漏判诉讼请求，判决内容有无歧义”。 再如山东省德州市中级法院“判前评断”规定“审判长、独任审判员或其他合议庭组成人员在法庭调查、法庭辩论、合议庭评议或审委会形成决议之后，宣告裁判结论之前，公开地就事实认定、证据认定、法律适用等方面进行充分的论证和说理，公开展示证据在法官心中得到确认的思维过程，公开展示裁判结论赖以形成的逻辑推理过程，公开展示法官行使自由裁量权的详细理由。” （三）庭审小结的时间规范 1、庭审小结，顾名思义是对法庭审理的小结，应当包括两种形态：一种是阶段性小结，即每一次开庭结束应当对此次庭审的情况进行小结；另一种是总结性小结，即在整个案件的审理结束前对案件的全部审理情况进行总结。 2、庭审小结应当在休庭评议后、宣判前进行。 3、庭审小结与调解时间的协调安排。 有法官认为根据处分原则，即使争议事实没有完全查明,但当事人自愿达成了纠纷解决的合意,这样的纠纷处理也应认为是正当的。基于这样的理解，庭审小结一旦作出，争议事实基本查明，有时反而不利于实现和解。因此主张在协调庭审小结与调解时，应当先进行调解，调解不成再进行庭审小结，而后再进行调解。但是从法理角度思考，调解是诉讼政策，诉讼的目的在于权利保护，只有法官公开判断过程，对事实、是非已作出判断后的调解才是符合诉讼法精神的，因此应当坚持先进行庭审小结，而后再进行调解，不能将调解前置。 （四）庭审小结的内容规范 庭审小结的内容应当明晰，由于庭审小结与判词有本质的不同，因此实践中有些法院将宣告判决纳入庭审小结范畴是错误的，庭审小结应当包括以下几点基本内容： 1、概括当事人的诉、辩理由和争议焦点。如在前期审理中已概括可以省略。 2、认定当事人没有争议的事实。如在前期审理中已认定可以省略。 3、阐述本案适用的证明标准、证明责任分配原则，公开证据评价过程，对主要证据的证明力进行认定。 4、公开法官心证过程，阐述经验法则的运用和逻辑推理的过程。 5、说明法官认定的事实。 6、阐述涉案法律关系以及适用法律的理由。 7、如果法律之间存在冲突，要解释将如何适用法律。 8、与本案有关的典型案例、风俗习惯等。 9、从伦理、道义等传统角度阐述利害关系，特别是一些判词中不便说明的内容可以通过适当形式表现出来。 10、不能一庭结案时，指出一庭不能结案的原因，分析各方当事人诉讼行为的不足，并对庭审后当事人的诉讼行为进行指导， （五）应当注意的其他问题 1、在前期审理过程中，法官是主持人，双方当事人与律师是表演者，法庭上看到的是“善辩的律