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基于民事诉讼法的构建的思路下民法典的编纂建议摘要：当前我国民法典的编纂工作已经再次启动。民法典的编纂不能仅仅从民法学的视角设计制度,还必须妥善处理与民事诉讼法学理论、立法和司法解释的关系。特别是在民事主体与民事诉讼主体的分离、民法中的证据法规范的设计、司法裁判对民事法律关系的影响,以及诉讼侵权行为的民事法律责任等问题上,必须基于与民事诉讼法协同构建的思路,才能编纂出一部科学、严谨和适合国情的民法典。 关键词：民法典; 民事诉讼法; 协同构建; 2015 年12 月27 日全国人大法律委员会表示,民法典编纂已列入调整后的十二届全国人大常委会立法规划。制定一部什么样的民法典、如何破解民法典制定中的各种学理和制度设计冲突问题,是法学界必须认真思考和回答的重大问题。民法典与民事诉讼法的协同构建是其中重要的一环,我国民事诉讼法日益完善,且有缜密的司法解释配套,因而制定民法典应尽量避免民事实体法与民事程序法的重复,为民事诉讼法实现其程序价值留有足够的空间。不仅如此,跳出民法学的传统思维,从诉讼法的视角对民法典编纂提出合理化建议,也是民法典编纂工作迫切需要的。本文拟从四个方面对此进行初步探讨,以期抛砖引玉。 一、民事主体与民事诉讼主体的分离与统一 民事主体制度与民事诉讼主体制度分别以什么是人和什么人可以起诉或被诉为基本问题,在实体法和程序法领域分别成为各自的基础性制度。实体法学者和程序法学者也分别在各自领域展开了较为充分的研究,但同时也存在自说自话的现象,跨部门法对话交流的并不多见,以至于民事主体与民事诉讼主体相对分离论十分流行,焦点在于非法人团体、胎儿、死者的法律地位问题。 民事主体,是指能够参与民事法律关系,享有民事权利,承担民事义务的实体。在民法发展史上,民事主体经历了从一元到二元的演进过程。古罗马法采取自然人一元民事主体结构,尚不存在法人的概念。1900年德国民法典第一次在立法上使用了法人的概念,确立了自然人和法人二元民事主体结构。善于抽象思维的德国民法学者还创造了权利能力一词,用以指称一个人作为民事权利享有者和法律义务承担者的能力。但与此同时,德国法上出现了无权利能力社团(即非法人社团)一词,其虽然与法人有相同的实质(社团组织),但因未登记取得法人资格而不能成为民事主体,只能比照适用合伙法。新中国的民法学深受大陆法系和苏联民法理论的影响,基本上沿袭了前述自然人和法人二元民事主体结构理论,这体现在1986 年的民法通则中。此后,尽管一些民事单行法做了一些突破性规定,但在解释论层面仍然一般性地承认非法人团体的民事主体地位。改革开放以来,随着商品经济和市场经济的繁荣发展,各类型的非法人团体(如法人的分支机构、外商独资企业、个人独资企业等)茁壮成长,在我国社会经济生活中扮演着重要角色,其在社会生活中发生纠纷、引起诉讼不可避免,为解决实践的迫切需求,诉讼法上产生了诉讼权利能力的概念,规定其他组织也可以作为诉讼当事人,从而导致了民事主体与民事诉讼主体的分离。为了解释这种立法上的分离现象,诉讼法学引入了形式当事人诉讼目的论等理论,试图从超越实体法的思路进行解释。但是,非法人团体作为诉讼当事人,在民法上缺乏权利能力,在胜诉时如何行使裁判赋予其的民事权利?在败诉时如何履行民事义务?纵然诉讼法领域建构了一套理论,但裁判执行的难题无法回避。有学者指出,民事主体与诉讼主体的分离现象让人无法理解,两者之间存有无法调和的矛盾。根本性的解决之道,还在于通过民法典一般性地赋予非法人团体以民事主体地位。 关于自然人的民事主体地位,大陆法系和我国的民法大都规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务(民法通则第九条)。但是,诉讼法学界通常认为存在两个例外:一是继承法第二十八条关于胎儿预留份的规定,说明尚未出生的胎儿具有民事权利能力;二是著作权法关于作品人格权保护期限的规定,以及最高人民法院关于死者名誉权的有关批复、解释,似乎表明死者也具有民事权利能力。这两种情形,被诉讼法学者认为是民事主体与民事诉讼主体分离的有力证据,并在诉讼法学上发展出了诉讼实施权诉讼担当诉讼信托等理论。对于这类问题,究竟是适宜通过民法理论而在民法典编纂中解决呢,还是更适宜通过诉讼理论和立法解决呢?首先,对于胎儿的权益保护问题,世界上存在三种立法主义,即总括保护主义、个别保护主义和绝对主义11。因此,是否赋予胎儿民事主体地位是一种政策选择问题,没有绝对的对与错。如果采用前述的司法裁判的执行作为标准,则胎儿的保护不易在民法典中作为一般民事主体对待,但在特定的情形下(如继承法)可以例外赋予其民事主体地位,也就是宜采取个别保护主义,这样审判、执行起来都不会有问题。其次,关于死者是否有权利能力的问题,在现实世界中对死者名誉等的保护是没有实际意义的,真正的意义还在于对继承人等生者利益的尊重和保护,以及对公共利益的维护。民法典解决问题的思路,既可以赋予死者民事主体地位,也可以赋予继承人等生者对此享有实体权利这是一个政策选择问题。按前一思路,仍然要借助于诉讼担当等诉讼理论;按后一思路,则直接实现了民事主体与诉讼主体的统一。如何选择,考验立法智慧。 二、民法典中的证据法规范的技术设计 民法既是规范法,又是裁判法,具有司法裁判功能。一个国家如果没有民法典,只有单行民事立法,会造成法官查找法律、适用法律、解释法律等诸多困难,难以充分发挥民法规范的裁判功能12。法官在审判过程中,除了程序合法以外,至关重要的就是努力追求实体公正。实现实体公正依赖于两个基本因素:一是合理地查明事实真相,二是正确地适用实体法。从这个意义上说,查明真相具有更加优先的重要性,因为它构成了正确适用实体法的前提。这就决定了证据法的双重属性,既有程序法的特性,也有实体法的特性。从立法上看,尽管大陆法系国家将证据法规范大量设置于诉讼法典之中,但民法典中也大量存在显性和隐性的证据法规范是一个不争的事实,如法国民法典在第3编第6章债的证明与清偿的证明中分别对书证人证推定等作了规定,条文多达55个。 我国编纂民法典的过程中,应当吸收诉讼法和证据法专家的意见,对民法典中的证据规范予以审慎设计。下面着重讨论三个方面的问题: 第一,有关证据形式的规范。民法出于规范民事主体交易活动、保障交易安全的考虑,对民事行为的形式、方式有所要求。例如,我国合同法第十条规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。并规定,法律、行政法规有特别规定或者当事人有特别约定的,从规定或者约定。为此,合同法第一百九十七条规定借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外;第二百一十五条规定租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式;继承法第十七条规定自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证,电子签名法第三条规定当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力等。这类民法规范构成了对证据形式的法定要求,一旦发生诉讼,那些不能满足形式要求的证据因不具有证据能力,而不能被法院用作认定事实的根据。基于这种严重的后果,在民法典编纂中,除了需对各种民事活动的形式方式的设置要详加斟酌之外,还要特别注意电子商务的发展对民事活动和诉讼证明所带来的挑战。 第二,有关推定和拟制的规范。推定和拟制,都是争议事实的认定方法,也是诉讼证明的方法。推定,是指在甲事实存在时,直接认定乙事实也存在13。推定按其是单纯地依据生活经验还是法律规定,分为事实推定和法律推定,两者的区别仅仅在于是否为法律所明确承认。尽管如此,法律推定的本质仍然是甲、乙两事实之间存在一定高度的盖然性,这种盖然性是符合生活经验的,为免去证明困难、节约司法资源而特意做的制度安排;由于只具有一定的盖然性而非必然性,故允许对方提出相反证据予以反驳14。民法上大量存在法律推定条款,特别是在主观过错的认定方面(过错推定),如民法通则第一百二十六条规定,建筑物致害的案件,所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外等。与推定不同,法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之15。在立法技术上,法律拟制经常以视为为标志,并且拟制的效果不许反驳推翻16。仅在民法通则最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见以及中华人民共和国合同法中,包含视为的条款就有10条之多。在民法典的编纂中,立法者除了要对哪些事实推定需要上升为法律推定详加斟酌之外,还要严格区分推定和拟制,以免误用17。 第三,有关证明责任分配的规范。证明责任理论解决的是案件事实真伪不明时的风险分配问题,因理论地位重要,被誉为民事诉讼的脊梁18。当案件事实真伪不明时,哪一方当事人承担败诉后果呢?英美法系基于事实出发型的裁判思维,认为应当由法官在个案中根据公平、举证能力、盖然性等因素裁量决定。大陆法系基于法规出发型的裁判思维,认为应当按照实体法预先规定的证明责任分配规则来分配败诉风险。德国法学家罗森贝克在1900年提出了一种传承至今的学说,从根本上讲,只能提出一个证明责任分配规则:不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任19。换言之,在诉讼中主张一项权利的人,应当对权利成立要件事实承担证明责任;反对该项主张的人,应当对权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范的要件事实承担证明责任。由于其以民法规范的类型化分析为基础,又称证明责任分配规范说。在我国民事诉讼法学领域,证明责任(或举证责任)理论是伴随着1987年前后各地法院有关强化当事人举证责任的议论而发展和成熟起来的。早在1991年民事诉讼法第六十四条就已规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。此即谁主张、谁举证原则的源头,但是该条文太过粗糙,不具有操作性,在最高法院就证据制度进行的多次调研中,证明责任分配是各地法院备受困扰的首要问题20。为此,最高法院先后通过多个司法解释试图对证明责任分配规则进行细化,最终,2015年的最新司法解释还是回归了罗森贝克创立的证明责任分配规范说21。坦率地说,在我国民事立法采取松散式单行立法的状况下,由于法条之间缺乏逻辑的严谨性,难以为证明责任分配规范说提供立法支持。在民法典的编纂中,立法者有必要吸取我国诉讼法学界和司法界30多年来不懈研究的成果,以规范说为基本理论前提,对民法的各种构成要件条款和条文的语言表述进行精心设计。如果错过了这一绝佳时机,则我国证明责任分配规则仍将长期处于混乱无序之中。 三、司法裁判对民事法律关系的影响 民事实体法与民事诉讼法虽然旨趣相异,但彼此牵连,相互触动:一方面,民事诉讼是实体法与程序法综合作用的场,司法裁判就是这种综合作用的结果;另一方面,司法裁判一旦作出和确定,又会反过来作用于民事程序法和实体法律关系,产生一系列的效力。围绕裁判效力问题,大陆法系形成了裁判的拘束力、形式确定力、实质确定力(既判力)、执行力和形成力等庞杂的理论体系。下面选取司法裁判对民事法律关系产生重大影响的两个问题,以期抛砖引玉。 第一,物权变动效力。在民法上引起物权变动的原因有很多,除了民事主体的法律行为之外,还包括继承、国家征收、法院判决与强制执行等法律事实。两者区别主要有两点:一是前者需要当事人意思表示,后者不以当事人的主观意思为转移;二是前者需要公示才能发生物权变动的效果,后者则不需要。原因是,后者无涉物权交易安全,且裁判对物权效力的影响强于公示,故无需再公示22。我国物权法即采纳了这种见解,第二十八条规定:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。虽然立法已经解决了裁判能否引起物权变动的问题,但仍有一些细节值得研讨:(1)诉讼法理认为,只有形成之诉中的形成判决能够引起法律关系的发生、变更或消灭的效力,此即判决的形成力或创设力23。但是,史尚宽先生认为,引起物权变动的法院判决须为直接判与原告以所有权之判决,并将为当事人创设所有权的判决分为四种:即分割程序之判决;疆界之诉的判决;因离婚之诉归于原告之所有之判决;因原告有对于所有人之物的登记请求权,于所有人拒绝时,经法院判属于原告所有之判决24。问题是,确认之诉的判决是否也能产生物权变动的效力?从生活经验观之,民法应当承认之。(2)法院的生效调解书能否产生物权变动的效力?在瑞士民法和我国台湾地区民法上,均认为裁判上的和解或承认等同于判决,因此,民事调解书应与判决书一样可引起物权变动。(3)给付之诉的判决生效后,法院的强制执行行为能否引起物权的变动?根据我国民诉法的规定,执行处分行为主要包括拍卖、变卖、以物抵债三种,三者均以执行法院作出生效裁定为前提,如此则应当赋予其物权变动效力。 第二,债权确认效力。自2001年武汉出现全国首例拍卖判决书事件以来,判决书叫卖、买卖、拍卖或转让的现象屡见不鲜25。在我国,这仍然是一个法律灰色地带,经常被认为是违法甚至是犯罪,2005年就发生了一起农民因拍卖判决书被公安机关以买卖国家机关公文罪刑事立案的事件26。那么,判决书是否可以买卖或转让?买卖判决书的行为到底是什么性质?买卖判决书这种行为的确会对司法权威产生负面影响,学界对其性质也存在争议,但也绝对达不到构成犯罪的程度。我们需要理性地对待此类行为,从表象上看买卖的对象是司法机关的判决书,但本质上买卖的标的是判决书所载明的民事权利。换言之,判决书只是一种债权凭证,买卖判决书在性质上只不过是债权的转让而已。其难点其实更在于程序法方面,即转让成立后,受让方是否有权申请强制执行问题。但是,实践中人们为什么一般性地争议买卖判决书的合法性呢?关键原因在于民法理论的不健全,对司法裁判在民法上的效力、人民法院的法律文书是否可以作为债权凭证、司法确认的债权在转让的要件和效力等问题缺乏足够的研究,这在民法典的编纂中是应当注意的。 四、诉讼侵权行为的民事法律责任问题 关于民事侵权行为的认定及其责任,各国民法均作出了明确的规定,却很少直接对其下定义,一个令人满意的侵权行为的定义,至今尚未找到27。在西方民法史上,侵权从一开始就是与过错一词相连的28;也有人着重从行为人违反法定的注意义务的角度讨论的29;对于侵害的对象是民事权利还是模糊的受法律保护的利益也有争论,张新宝教授认为,必须通过对侵权行为作扩张解释:侵害的权不仅包括民事权利,而且包括受法律保护的利益30。我国侵权责任法着重借用了最后一个思路,该法第二条第一款规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。但是,对于诉讼领域引发的民事侵权行为及其责任问题,民法学界一直没有给予太多关注。 诉讼侵权行为是本文提出的一个概念,主要用来指称滥用民事诉权给他人权益造成损害的行为。分析这个概念,需从诉权谈起。诉权,作为当事人的一种权利,表现为当事人可以基于民事纠纷的事实,要求法院进行裁判的权利31。通常情况下,只要当事人的起诉符合法定起诉条件,法院就应当受理和审判,于当事人而言不会产生侵权的问题。但是,诉权与其他权利一样,也有其利用的限度问题,客观权利是一种有用的权利,这些权利存在于将要实现其作用的范围内。超出这一范围,权利的所有人便超出或滥用了这个权利。滥用权利的行为是一种与国家制度的目的和精神不相符合的行为32,并有可能侵害他人的合法权益。就我国近年的司法实践而言,滥用民事诉权呈现出形式多样、发生频繁的态势。例如,一方当事人随意提起诉讼骚扰他人33,一方当事人以虚构事实、伪造证据的方式提起虚假诉讼损害对方当事人权益,双方当事人恶意串通实现转移财产的目的,双方当事人恶意串通诈害案外第三人,冒充他人骗取法院裁判文书等。对于这类现象,诉讼法学者往往分别称之为恶意诉讼诉讼欺诈虚假诉讼等,并基于诉讼法的视角展开了较多的研究。但是,从民法的视角看,这类行为是否构成民事侵权行为(或者因其以诉讼的方式表现出来,称其为诉讼侵权行为)?应当符合哪些构成要件?应当承担什么样的民事责任?在国外,对滥用诉权的行为直接按照民事侵权行为对待并科以民事责任,几乎是通例。但我国民法理论对该问题关注较少,在现行侵权责任法中没有特别明示,在民法典编纂过程中是值得重视和需要加以解决的问题。 注释1蒋安杰:中国民法典编纂进入关键阶段,法制日报2015年7月1日,第12版。2龙卫球:民法总论,中国法制出版社2002年版,第164页。3德卡尔拉伦茨:德国民法通论,王晓华等译,法律出版社2002年版,第120页。4例如,1990年中华人民共和国著作权法第二条规定,公民、法人或者其他组织均可成为著作权主体;1995年中华人民共和国担保法第七条规定,具有代为清偿债务能力法人、其他组织或者公民,可以作为保证人;1999年中华人民共和国合同法第二条规定,本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议;2007年中华人民共和国物权法第四条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护等。5我国1982年中华人民共和国民事诉讼法(试行)第四十四条规定:有诉讼权利能力的人可以作为民事诉讼的当事人。企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼的当事人,由这些单位的主要负责人作为法定代表人。1991年中华人民共和国民事诉讼法第四十九条规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。对于其他组织的范围,1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第四十条将其解释为,是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,并列举了九种情形。2015年2月生效的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第五十二条延续了旧有司法解释的精神,但根据近年社会经济发展变化将原来的九种情形调整为八种:(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(2)依法登记领取营业执照的合伙企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(5)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(6)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(7)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(8)其他符合本条规定条件的组织。6江伟:民事诉讼法专论,中国人民大学出版社2005年版,第193页;肖建华:民事诉讼当事人研究,中国政法大学出版社2002年版,第45页。7民事诉讼法研究基金会:民事诉讼法研讨(二),三民书局1990年版,第102页。8中华人民共和国著作权法第二十条规定:作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制;著作权实施条例第十五条规定,作者死亡后,前述权利由作者的继承人或者受遗赠人保护,无此类人的,由著作权行政管理部门保护。9最高人民法院1989年4月在关于死亡人的名誉权应受法律保护的函中称,吉文贞(艺名荷花女)死亡后,其名誉权应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。1990年12月在关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函中重申了这一观点,海灯死亡后,其名誉权应依法保护,作为海灯的养子,范应莲有权向人民法院提讼。1993年8月在关于审理名誉权案件若干问题的解答第五条中首次设置一般性的条文,规定死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。10江伟主编:民事诉讼法学原理,中国人民大学出版社1999年版,第388页。1111总括保护主义,是指凡涉及胎儿利益的,均视为胎儿已经出生,即拟制胎儿享有民事权利能力,以瑞士和我国台湾地区民法典为代表;个别保护主义,是指胎儿原则上无权利能力,但在例外情形下有权利能力,以法国、德国民法典为代表;绝对主义,是指绝对不承认胎儿享有民事权利,不是民事主体,1964年苏联民法典采此例。1212王利明:加快民法典制定促进法律体系完善,人民法院报2014年10月15日,第2版。1313日高桥宏志:民事诉讼法,林剑锋译,法律出版社2003年版,第457页。1414最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十三条规定:下列事实,当事人无需举证证明:(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实前款第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外。1515德卡尔拉伦茨:法学方法论,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第142页。1616例如,民法通则第十一条第二款规定:十六岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。1717我国侵权责任法第五十八条规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。关于这里的推定还是法律推定还是不可反驳的拟制,就曾引起学界的巨大争议。参见梁慧星:侵权责任法中的医疗损害责任,法商研究2010年第6期。1818张卫平:民事诉讼:关键词展开,中国人民大学出版社2005年版,第203页。1919德莱奥罗森贝克:证明责任论,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第104页。2020全国人大常委会法制工作委员会民法室:民事诉讼法立法背景与观点全集,法律出版社2012年版,第362页。2121最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的