论驰名商标反淡化问题.doc

驰名商标反淡化问题研究7000摘要驰名商标有着无限商机和巨大的经济效益，所以随着市场竞争的愈发激烈，企业对于负载在驰名商标上负载的利益愈发关注。由此也产生了驰名商标淡化行为。对于对驰名商标反淡化保护很有研究的必要。从驰名商标的含义及淡化问题的一般理论入手，阐释了驰名商标的概念和认定，论述了驰名商标淡化的表现和危害。对反淡化保护理论进行了论述，回顾了反淡化保护理论的产生和发展，探讨了反淡化保护理论的基本内涵。在此基础上从降低驰名商标的识别度、损害消费者的合法权益、妨碍权利人的竞争能力三个方面分析了驰名商标反淡化保护的必要。最后结合我国实际情况对国驰名商标反淡化保护的现状进行了分析，并提出了驰名商标反淡化保护的建议，包括驰名商标反淡化保护的措施以及我国驰名商标反淡化保护的限制两个方面。关键词：驰名商标 反淡化 建议前言驰名商标具有较高的声誉和商业价值，具有十分重要的经济意义。各个企业都看到了品牌后面所带来的巨大商机和利润，投入巨额成本打造自己商标，使得自己的商标激烈的市场竞争中被消费者认知和认同，因而提升企业的竞争力。但是，当商标真正产生较高的辨识度甚至成为驰名商标后，又要面对更大的威胁，那就是商标淡化的问题。随着商品日益增多，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本作用”的范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展黄晖驰名商标和著名商标的法律保护M.北京:法律出版社,2011:125.。随着商标作用的扩展，新问题的增多，反淡化的相关保护和措施同时也应运而生。一、驰名商标的含义及淡化问题（一）驰名商标的概念和认定1、驰名商标的概念驰名商标“well-known mark”最早出现在上世纪早期的保护工业产权巴黎公约中。根据该公约的规定，第一次提出了驰名商标的保护的理念，但缺乏对驰名商标的深入立法规定。纵览各国立法，对于驰名商标的理解也有一定的差别。但总体上，驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉和知名度，代表企业较高竞争能力的商并为相关公众所熟知的，能够区别于相关产品或服务，以及具体个人或企业的标示。在我国2003年驰名商标认定和保护规定中规定了驰名商标的定义：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”2、驰名商标的认定（1）驰名商标认定的方式驰名商标的认定应当由法定的专门机关依照法定的专门程序完成的。参照各国立法，目前主要有两种立法例。第一种是消极认定方式，也称为被动认定，是指只有在发生商标权纠纷后，商标权利人向相关机关提出确认请求，由该机关依照条件和程序给予认定的方式。通常情况下依照国际惯例，该专门机关主要是司法机关。消极认定是目前绝大多数国家采用的驰名商标认定方式。以巴黎公约为例，其对于缔约国关于驰名商标认定的规定中，也采用了消极认定方式。第二种是积极认定方式，也成为主动认定。在尚未发生商标权纠纷之前，商标权人就有权提出确认商标为驰名商标的请求。根据我国商标法和商标法实施条例的相关规定，以及WTO规则和巴黎公约中的对条约参加国的要求，我国具体实践中对于驰名商标采用“被动保护、个案处理”的保护原则，所以，我国总体上采用的是第一种方式。但根据2001 年7 月实施的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释以及2002 年10 月实施的最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，立法者已经赋予了人民法院在驰名商标的认定上的权力。所以自此我国驰名商标的认定确立了双轨制原则，即司法认定和行政认定并行。（2）驰名商标认定的标准根据我国商标法第14条明确规定：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。驰名商标是在企业的生产经营活动中产生的，也会随着企业的生产经营情况的变动而发生变化，其不是与生俱来的，也不会一成不变。所以在实践中，无论是商标行政管理机关还是司法机关在具体认定权利人的商标是否为驰名商标时，要综合考虑各种因素，进行科学判断。（二）驰名商标淡化的表现和危害1、驰名商标淡化的含义淡化(dilution)一词的英文释义是“稀释”， 我国目前虽然在法律文本中提出了驰名商标淡化的问题，但尚无驰名商标商标淡化概念的明确界定。从学界来看，学者们对驰名商标淡化概念的表述也有一定的差别。总体上，驰名商标淡化是指未经驰名商标所有人许可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。吴景明,戴忐强.商标法原理规则案例M.北京:淸华人学出版社.2007：128.2、驰名商标淡化的表现驰名商标淡化主要有有三种表现形式：弱化、丑化和退化。（1）弱化所谓弱化指的是无使用权人在与驰名商标不相类似或不相同的商品上使用与驰名商标近似或相同的商标，从而减弱此驰名商标与其相关商品之间的联系的行为。李扬.知识产权基础理论和前沿问题M.北京:法律出版社.2004：122.例如注明商标“Chanel”香奈儿的产品范围遍及服装、珠宝饰品、化妆品和香水等领域，是世界知名的品牌。特别是Chanel的香水与时装，以其优秀的质量、时尚的风格，一直在时尚界居于主导地位。但如果有人将在。一提到“Prada”，立刻就会联想到该商标所标识的商品，此时该商标已经成为该商品优秀品质的保证，但如果有人将“Chanel”应用在快餐店、零售店等商品或服务中，如果不加阻止，经过时间的延续消费者便难以将“Chanel”与商标权人辛辛苦苦创造的高雅、简洁、精美的时尚风格、品牌形象联系在一起。这样，商标的识别性已经被明显遭到弱化，会给权利人造成难以弥补的损失。（2）丑化丑化也可以称为污损或玷污，指的是无权使用人在与驰名商标不同类的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标，进而造成该驰名商标的信誉被贬损的行为。卞耀武.当代外国商标法M.北京:法律出版社.2003：213.在德国的著名4711案件中，法院通过判例确立了丑化防止的原则。在该案中，“4711”属于知名的香水商标，而某排污公司登记的服务电话号码即为4711，而此排污公司又将 4711 印刷在污水清理工作车的车体上，随着工作车在城市四处穿行，其广告效应凸显。毫无疑问，这种行为对4711香水的品牌产生了污损、丑化的影响。再有美国华盛顿西区联邦法院就禁止将儿童玩具商标CANDYLAND(儿童乐园)注册为一个色情网站candylandcorn的域名。这些都说明丑化行为会在短期内给驰名商标带来难以抹去的无名效应。（3）退化退化，指的是因权利人以间接的方式或对驰名商标的不正当使用，将驰名商标歪曲理解成某特定商品或服务的一般名称的行为。王明锁.知识产权法学M.郑州:郑州大学出版社.2004：256.退化是一种最严重的淡化行为，是由多方面的原因造成的，甚至也源于驰名商标权利人对驰名商标的没有采取行之有效的保护措施而造成的。如“吉普”原是美国克莱斯勒公司的汽车商标，随着JEEP在全球的销售推广，获得了消费者的广泛认知，以至于人们把凡是外形相似的轻型越野车都成为吉普，这就是驰名商标退化的典型例子。还有如曾经特别注明的尼龙、阿司匹林、味素等等，都因为广泛的认知和保护的不当最后沦为该领域产品的通用名称。退化会导致消费者把驰名商标认成相关商品的一般性通用名称，进而使驰名商标的显著性和被识别功能完全丧失。二、反淡化保护理论概述（一）反淡化保护理论的产生和发展淡化理论的早期基础是联想理论，指的是对于驰名商标而言，即便在不同类的商品上使用，如果对于消费者产生不当联想仍然会损害到商品权人的合法利益。例如将知名数码品牌Dell用于妇婴用品、保健用品这些并不同类的产品之上，消费者也不会发生由于认知错误的购买，但是会给消费者产生不必要的联想，久而久之负面的联想仍然可能引起驰名商标的负面影响。联想理论存在的时间很短，且仅为欧洲少数国家所采用。商标淡化理论源于美国教授斯科特在商标保护的理论基础一文中的论断，斯科特没有明确的提出商标淡化的概念，但表达了对商标进行反淡化保护的重要性，随着经济的不断发展，商标淡化理论逐渐成熟，美国美国在2006年10月的商标淡化修正法（TRAD）中，明确提出了淡化的两种类型，即弱化和丑化，并阐明判断弱化的标准。由此反淡化理论得以立法的形式确立。（二）反淡化保护理论的基本内涵商标淡化理论是在传统的混淆理论不能保护商标的前提下提出的，目的是对那些没有产生混淆、不存在竞争关系但是确确实实商标的价值因之受损、对商标权利人的利益造成损害的淡化行为予以规制，以更好的保护商标权利人的利益。商标的行为。依据驰名商标反淡化理论，驰名商标的淡化应当包括四项要件。其一是行为人实施了淡化行为。即行为人将驰名商标用于不具有竞争性的服务或者商品上。其二是行为人的行为已经对他人造成了损害或者产生威胁。其三是主观上要求行为人一般具有过错，在举证责任上可以使用过错责任和过错推定原则的方式。其四是行为人的淡化行为和商标权人权利受侵害的事实之间存在因果关系。三、驰名商标反淡化保护的必要（一）降低驰名商标的识别度非商标所有人或权利人实施的一系列淡化行为都直接或间接的造成上驰名商标的显著性和识别降低，降低驰名商标所代表的产品在消费者心目中的信誉度。这不仅使得商标权人前期在商标品牌推广过程中付出的财力物力付之东流，更降低了驰名商标的识别度。长此以往，不利于国家社会市场经济发展与稳定，也将会延缓国家民族品牌建立。（二）损害消费者的合法权益淡化行为削弱了商标对特定商品的证明作用，进而损害消费者的利益。淡化行为人将驰名商标注册在不同种类的商品上使驰名商标弱化，而消费者处于交易中的弱势地位无法知晓驰名商标与淡化行为人之间的关系，消费者的知情权收到了侵害，同时也妨碍了其在学则商品时做出正确决断的权利。例如淡化行为人用知名家电品牌“海尔”用作服装商标，消费者误以为海尔集团调整了经营战略，如哇哈哈集团那样开拓了服装市场（哇哈哈集团开拓了童装市场，但出于经营战略的需要，并未在童装上采用“哇哈哈”商标，而是另行启用了“百分”商标，这也反映了知名企业在其驰名商标使用上的慎重态度），从而处于对“海尔”品牌的信任而进行购买，却不知该服装生产厂家与海尔集团却无任何关系。（三）妨碍权利人的竞争能力驰名商标权利人使自己的商标成为驰名商标，要经历一个长期的不断投资的艰辛历程。权利人经营自己的商品，投入大量资金做广告宣传，逐渐使自己的商标成为有影响力的驰名商标，同时也因商品或服务的上乘质量而拥有一大批稳定的消费人群。但如果其他人未经许可就把权利人的驰名商标用在不同的商品或服务上，时间久了，原有的消费者就会丧失对该驰名商标所代表的特定商品的认同，给权利人造成不可估量的损失。四、我国驰名商标反淡化保护的现状（一）理论现状我国目前关于驰名商标反淡化的理论研究是在学习和借鉴国外研究成果的基础上逐步发展起来的。目前，绝大多数学者达成的共识是：我国现行的商标保护制度已无法满足商标权人的现实需求，迫切需要完善商标保护制度。原有的商标法中所采用的商标混淆理论对知名、驰名商标的保护固然存在缺陷，但其对于在消费者中是否造成混淆的强调，对普通商标仍然可以起到很好的保护作用，而对于更高层次的商标反淡化理论由引入的必要。因为驰名商标反淡化理论从商标的显著性与声誉为出发点，对于保护知名、驰名商标更具有指向性。很多学者指出，此二种理论各有优势，不能相互取代，如果能够综合利用，构架我国商标保护的框架，则十分可行。 杨析，李森知识产权理论与实践M.电子工业出版社，2004：322（二）立法现状中国2001年修订的商标法和2003年颁布的驰名商标认定和保护条例都有对商标反淡化保护的体现，第三次修订的商标法修订送审稿也在第l9条对驰名商标淡化进行了规定。但是，我国商标反淡化立法对商标淡化的认定条件、淡化的性质和淡化的救济措施上都没有统一的结论。而目前，我国正处于市场经济建设的关键时期，市场经济空前繁荣，作为市场经济主体的企业之间的竞争也日益激烈，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，商标之间的竞争无疑将成为企业最有力的竞争手段。在这个关键时刻，国内外商标的淡化纠纷案件却频频发生，适用已有的法律解决此类纠纷已显得苍白无力，不是导致商标权人的利益得不到有效保护，就是判决的依据非常牵强，给法院的审判工作带来极大的不便。因此，对商标淡化制度进行深入研究仍然具有十分重要的价值。五、我国驰名商标反淡化保护的建议（一）我国驰名商标反淡化保护的措施1、商标法方面要在商标法中缺乏对于驰名商标淡化概念的既定。应当在商标法明确驰名商标淡化的概念并在商标法实施条例中对驰名商标淡化进行概念解释。通过立法规定商标淡化行为的构成要件，采用列举加概括的方式对商标淡化行为的表现形式进行界定。同时我国目前的商标立法层面缺乏对于驰名商标的倾斜性保护，对侵犯驰名商标行为的打击只是依据制裁普通商标侵权行为的有关规定来处理，无法适应驰名商标在商标立法以及商标司法实践中的特殊保护的客观需要。在今后的商标立法中，我国应增加对驰名商标侵权行为的制裁措施，增强保护意识，加大打击力度。2、反不正当竞争法方面实施淡化行为者大多是与驰名商标权人处于相关领域，同样进行着经营性活动，其通过淡化方法利用他人的商誉为自己谋取非法利益，其行为具有严重的社会危害性，破坏了公平的市场竞争秩序。所以，驰名商标淡化行为不仅是侵犯商标权的行为，也是是一种不正当竞争行为，自然也属于反不正当竞争法的调整范围之中内。用反不正当竞争法与商标法共同规范驰名商标淡化行为，有利于保护被淡化的驰名商标持有人之外的受损害者权益。对于驰名商标所有人来说，发生淡化行为时，其可以依据商标法来保护自己的合法权益，而对于驰名商标权人以外的其他人，尤其是与淡化行为人同行业的其他经营者而言，淡化同样给他们的经营带来损害，而他们不是驰名商标所有人，无法以商标侵权究责模式维护自身利益。因此，只有通过反不正当竞争法的介入其中才能弥补商标法的这一不足。 刘春田知识产权法M北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2010：352（二）我国驰名商标反淡化保护的限制新商标法已2014年5月1日起施行。新商标法其中的一个亮点要求生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这体现了立法者对于驰名商标本来地位的回归态度。实际上驰名商标远远脱离了产品在市场中的标示性符号的本来功能，扩大为一种荣誉和地位的象征。特别是某些企业和政府，处于利益和政绩的考虑，对驰名商标的功能性扩大采取了听之任之的态度。近几年来，通过各种渠道批量认定上百个驰名商标反映了我国驰名商标制度在实践中被歪曲、异化的现实。笔者认为，对驰名商标反淡化保护的限制，首先表现在跨类保护不能对抗他人的在先权利。如果在商标驰名之前，其他人就已经将其用于不同或不类似的商品或服务上，或用于企业名称、商号、域名等的，在商标驰名之后在原有范围内的继续使用不能被视为侵权。其二表现在对驰名商标所有人的自我淡化行为的限制。驰名商标所有人的自我淡化行为体现在将驰名商标大量用于其他不相同或者不类似的商品上的行为。有些企业处于短视的理念，对于辛苦获得的驰名商标并不珍视，无论是企业生产的什么产品，都要附着驰名商标的标示。这种滥用的行为无异于自掘坟墓，造成驰名商标的弱化甚至是退化，也会对其他市场经营者产生影响，限制了他人自由竞争的权利。结语对于企业而言，把一个普通商标打造成驰名商标是多年辛苦经营活动的结晶。一个驰名商标不仅承载着企业良好的商业信誉，也标志着在市场竞争中的优势地位以及消费者的广泛认知程度。所以对于企业而言，驰名商标所带来的是巨大的商机和潜在的利润。对于驰名商标的侵害行为，不仅侵害了商标权人的合法权益，也侵害了消费者的知情权和公平交易权，同时更扰乱了市场秩序，妨碍了公平竞争的市场环境。所以，对驰名商标的特殊保护具有重要意义。驰名商标的反淡化保护是驰名商标保护制度中的重要组成部分。通过对驰名商标的淡化行为加以规制，使得驰名商标的显著性不至于消失殆尽而损害商标权人的利益。从世界各国的理论研究和立法成果来看，对于驰名商标的反淡化问题都已纳入议程。很多国家已经通过立法的形式明确确立了驰名