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浅谈公证立法的趋势内 容 摘 要国家有关公证的法规自1982年公证暂行条例实施之后，一直到今日没有进行修改。而事实上公证实践已大大突破了公证暂行条例的规定。笔者就这些问题提出自己对公证立法的趋势提出自己的一些构思。本文共分五部分。第一部分主要阐述明确立法指导思想、正视公证现实；第二部分阐述了公证业务范围和公证立法应确立的原则；第三部分阐述了公证效力；第四部分阐述法律责任。目前，在公证法筹备工作中，仍然有很多问题没有确立，有些问题确实需要在不断的公证实践中解决，我通过十几年的公证工作经验及近几年来的思考，认为中国的公证要想有光辉灿烂的未来，必须在国家立法扶持的前提下，充分发挥人的主观能动性，公证事业才可能发展、壮大。如果像英、美、法系国家，虽然能发挥人的主观能动性，但没有国家法律的扶持，公证事业仍不能发展，大部分公证业务只能变为律师业务的一种。鉴于以上思考，我写下这篇文字，希望能给国家公证立法者一个思路。关键词：公证; 服务行业; 管辖的原则; 法律责任随着我国司法行政机关恢复重建的我国公证机构，十几年来业务不断发展，自身建设日趋完善，为健全和完善社会主义民主与法制建设，建立和发展社会主义市场经济体制以及维护公民与法人合法权益，促进国际交往，稳定国家安定团结大局等方面发挥了积极作用，初步形成并不断完善了具有中国特色的社会主义法律公证体系、。公证工作逐步深入人心，公证制度及公证作用引起各级党政机关及社会各界的关注和重视。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，对公证工作无论是服务层次、业务范围或是办证质量和自身体制等方面均提出了新的要求，对公证机构自身体制改革和服务方式改革提出了新的标准。一九八二年颁布的中华人民共和国公证暂行条例显然已不适应整个形势发展的需要，尽管我国现行法律和行政法规涉及一些公证内容，各省市自治区人民政府、人大发布通过不少有关办理公证的规定、办法，各级政府转发了一些由司法行政机关与有关部门联合签发的文件，规定了某些项目必须经过公证或应办理公证，使目前不健全、不配套、不完善的公证法规得以弥补，起到一定作用。但是，这些规定和办法，终究不能替代一部系统规定公证机构性质、组织形式、业务范围、办证程序、文书效力和法律责任等内容的实体法。公证立法迫在眉睫，本文试就公证立法中笔者认为应当注重的内容浅谈己见，以供探讨指正。一、明确立法指导思想、正视公证现实。确立公证人员身份和公证机构性质。任何一项法律制度的形成，必须根据客观实际情况，经过反复论证、认真探讨，并接受实践的检验，既要总结过去，又要尊重其客观现实，还要具有立法超前意识，只有这样才能确保该法的健全性、可行性、长期性。公证立法也不例外。如何根据我国国情和公证发展历史，结合客观实际，以超前的眼光展望未来，制定好本法，使之能够充分反映出公证的内涵和外延，体现我国公证及代表国家证明的权威性，体现法律服务的社会性，真正成为具有中国社会主义特色，适合我国国情的公证法。公证立法的成败，直接关系着我国公证制度和公证事业能否顺利发展，也关系着公证机构自身建设。具有重要的现实意义和深远的历史意义。人所共知，自恢复公证以来，经过各级司法行政机关和全体工作人员的共同努力，勤奋工作，取得了显著成绩，使人们逐步提高了对公证的认识，不断了解了公证在社会活动中的作用，学会了在交往中使用公证证明来规范行为，维护自身合法权益。公证工作受到各级党政机关的关注和重视。公证地位得到不同程度的提高。公证处是代表国家行使司法证明权的职能机构，她通过从事公证活动，提供法律服务，使公证文书的效力得到司法实践的认可。为体现代表国家的权威性和公证机构公证人员身份与所从事专业职务的一致性，公证立法应明确规定公证机构是国家设立的司法证明机构，清楚表述公证人员的身份是从事公证证明活动的专职人员，受法律的保护。公证处具有代表国家行使权力和提供服务的双重性，即：一是公证行为具有代表国家行使司法证明的公务属性；二是具有中介法律服务属性。两者之间代表国家的公务属性应是首要的，其次才是服务属性，否则，公证与其他服务机构和中介组织就没有什么区别了。对上述意见，可能有人会提出，公证体制面临改革，如此这样，岂不是要否定公证体制改革，使公证机构的性质、公证人员身份等与公证改革相违背了吗？其实不然。按照司法部和上级有关公证改革精神，改制后的公证处是独立承担民事责任的事业法人。公证处作为国家授权的专门司法证明机构的性质和职能仍不改变；公证文书的法律效力不变；公证员作为国家公证人员的身份不变（即三不变）。由此可见，公证体制改革并不影响公证立法对上述内容的确立。多年来的实践证明，正是由于公证文书代表国家的司法证明效力和公证人员具有国家公证人的特殊身份，才使公证事业得以健康发展。公证制度得到顺利推行并有了长足的发展。公证书作为特定的书证，由于被赋予不同一般的特殊效力，使之在调整公民与公民、法人与公民、法人与法人之间关系中发挥了积极，作用，为维护社会主义经济秩岸，促进社会安定团结起到了重要作用。二、应明确规定公证业务范围和公证立法应确立的原则。（一）在公证立法中，应在公证业务章节，明确规定必须办理公证的内容；可以办理公证内容；应当办理公证的内容以及与公证相关的法律事务。1、必须公证是立法的重中之重、核心之核心。如界能够在立法上扩大必须办理公证的业务范围，将为公证事业发展创造一个有利的条件。必须公证内容较多，如果完全罗列进去，公证法条款就会显得过于繁杂冗长，为解决此矛盾，建议把其他法律规定必须公证的事项，概括表述，作为必须公证内容，纳人本法。这样，既保证了必办内容，又符合立法原则。总之，只有通过立法，把必须公证作为某些法律关系、法律文书成立的要件，才能保证公证业务的顺利开展，纠正多年来公证“自愿原则”的错误论点。由于公证是以证明活动的特定形式而存在，所以，公证立法应将公证业务作为主要内容，以罗列和归纳两种形式加以固定，避免在执行中出现随意性。2、由于公证证明所涉及不同的法律关系，在使用中就会产生不同的法律效果，所以，在法定必办的原则下，对不宜预先公开或者不宜公开监督的竞争性经济活动，当事人约定必须经公证的文书；涉及社会公众或者不特定人的利益，以及时过境迁难以搜集证据的重要民事活动等，立法中可以规定应当办理公证。同时，规定一些被社会所接受，且能通过公证证明达到避免侵害合法权益结果发生的公证事项，应当事人的申请，可以办理公证。对遗嘱、声明、委托书等可以规定自愿办理。3、为减少诉讼，立法规定对债务人、担保人明确表示不履行偿还义务，愿意接受强制执行，且债款数额、物之标的清楚的文书，因债务人、担保人拒不履行的，债权人可以申请公证机构办理赋予该文书强制执行效力的公证。（二）在公证立法筹备工作中，仍然有许多问题没有确立，有些问题确实需要在不断的公证实践中解决，确立原则再通过立法予以确定。而有些问题直接关系到事业的生存与发展，所以必须在立法初期予以确定，使立法规范的行为确立地位，明确工作原则。1、明确公证行为是服务行为公证业务应超越单纯出具公证书的形式，为当事人提供一切非诉法律服务。公证法中应当明确公证服务是一种全方位的非诉讼法律服务行为。根据国际惯例，公证员不仅为当事人出具公证书，而且，参与公证当事人之间的谈判，为当事人出具法律意见书，代当事人办理非诉法律事务等等，这些都是公证员的职能。在我国目前公证员业务素质与律师相比较低，大量的非诉法律服务业务，基本由律师办理，但这并不说明公证员就没有能力参与、介入非诉法律事务。事实证明，在一些发达地区公证员已有能力承担非诉法律业务，并且随着公证事业的发展，公证人员素质不断提高，业务能力不断增强，承办各类法律服务的能力也将越来越强，所以，公证立法中应明确公证法律服务的性质。让社会明确公证的服务形式，也为公证的业务发展留下空间。2、公示实体性证明与认证性证明普遍适用的原则在公证立法中应确立公证的实体性证明与认证性证明的区别，明确两种证明形式都是公证的形式之一，在社会中普遍使用，不存在公证与“私证”之分。目前，公证书存在两种表现形式。一种是实体性公证证明，即公证书具体表述经公证人员审查、核实的公证内容，而相应的证据材料一般不附在公证书之前，有些必须附在公证书上也应附于公证证词之后。这种实体性公证证明是一种直接证明的方式。一种是认证式公证证明，即公证书证明的是文件、文书、表格上的签名、印章的真实性及影印本与原本一致等等。认证式证明一般只证明签名、印章的真实性，而对文件、文书等载体的真实性、合法性应由出具该文件、文书的个体负法律责任。两种证明形式的不同，表现形式不一样、责任不同，所以应在立法中公示，以防止公证书使用者在使用中发生错用。3、确定先受理先管辖的原则目前公证的管辖是一种属地管辖制。现在这种公证管辖的规定，主要是为方便公证人员在办理公证中取证、调查方便，加之公证机构是政府内的一个行政部门，在本辖区内行使职权，便于得到保护，也便于本地区各项通过公证予以落实的政策顺利实施，对公证的发展确实起到了积极的作用。但是，公证体制改革后，行业中建立了竞争机制，如果限制管辖，公证行业之间的竞争即丧失了基础。所以应确立公证处的先受理先管辖的原则。这样也有利于不断提高公证行业自身素质的提高。4、确定执业失误赔偿的原则公证错误直接、间接导致公证当事人、利害关系人造成损失。受损失的一方有权得到赔偿或救济。公证出现错误一般有两种情况，一是公证员本人的原因，一种是当事人的原因。虽然，造成错证的原因不同，但是其后果都有对无过错第三人造成损害的可能。所以，无过错第三人利益遭受到损失时，有权获得补偿或救济。 但应当明确的是，这种补偿或救济是应当在侵害一方不足以补偿时，才能根据公证人的补偿能力、利益与责任的承诺及其他法律规定（防止两方当事人勾结骗取公证员），由做出错误公证书的公证人给予适当的补偿。在明确应当赔偿的同时，规定根据收费提取一定比例的赔偿基金，对责任明显偏大的公证申请，可以根据所负责任收取一定比例的公证费，这种收费应当建立类似保险公司的收费办法，并且规定一个责任有效年限，不能无限期。5、确立行业管理先于行政管理的原则行业管理先于行政管理的含义即：行政管理的基础建立在行业管理之上，行政管理依据行业管理的结果，同时，行业管理落实行政管理的精神，接受行政管理的指导、监督。对公证员的管理，尤其是行使处理、惩戒手段时应建立在行业调查、行业意见的基础上进行。即使是公证员的注册也应在行业意见基础上进行。公证业务的指导、监督，也必须由行业管理进行，并由行业管理组织，根据业务发展变化出具意见书，由行政管理部门根据意见书，规范发展纲要，确定办证规则等等。行政管理机关制定的公证规则，由行业管理组织具体落实，监督执行。行政管理机关进行宏观管理，行业管理组织作为行业的自律性组织，进行微机管理，制定同业规则，监督落实。三、公证效力在公证文书效力方面，立法应当规定公证效力高于其他证明效力。可以参照（中华人民共和国继承法（中华人民共和国民事诉讼法的表述，确认公证效力。1、证据效力。在证据效力上，法定公证证明不同于一般证据，人民法院应当予以确认，直接采证。这里“应当”就是“必须”，没有解释上的可变性。公证机构依法出具的公证书与审判调查取得的证据视为同一属性，先予采证而后审查。与二审法院改判、撤销原判或发还重审一审法院案件一样，如有新的证据足以推翻公证证明的，可以不予采证，这完全符合以事实为根据，以法律为准绳原则。与上述类同，二审法院纠正一审中存在定牲不准，量刑不当、证据不足或事实不清等问题所做出的不维持原判决，并不影响一审法院其它判决书的效力。所以，不能因为发现公证证明被相反证据推翻后，而以此为由全盘否定公证证据效力。2、法律效力。当事人事前就法律文书已形成要约必须经公证后生效的，其它法律法规规定某种行为和事实必须经过公证和本法所规定必须经过公证的必办项目。其内容包括两个方面，一方面是指法律行为具备法律效力的条件；另一方面是指公证文书本身的法律效力。公证书依法成立应受到法律保护。公证文书的法律效力和证据效力的认可是一个事物的两个方面。可以说，证据效力是法律效力的前提，法律效力又是证据效力的保证。3、域外效力。根据公证文书的使用目的和使用地的不同，凡涉外、涉澳的文书具有域外效力。对此，立法应有授权表述，包括内容、效力、呈办该类公证的公证处、公证员条件，同时，对一九九七年香港回归后的公证有关事宜作出具体规定。4、执行效力。本法应规定对追偿债款物品的债权文书，债务人不履行时，公证处可根据债权人的申请，经审查无误后，依照法律规定，直接出具赋予强制执行效力的公证书，申请人直接向有管辖权的人民法院电请强制执行。这样，既减少了诉讼程序，又便于债权、债务的及时处理。笔者认为，涉及执行效力的立法，不可忽视以下几点：赋予强制执行效力的内容，不应错误的只限于经过公证的文书，而不含未经公证的。凡符合法律规定执行条件的全部债权文书均应予以确认。不能以债权文书单务或双务来确认是否符合执行条件。如金融信贷合同，虽是双务法律关系，但自合同订立、贷款支出起，货款方义务已基本尽到，剩下的只有到期收贷这一权利和借款方偿还本金利息的义务。公证法应规定人民法院对执行的义务；人民法院对执行确认的时间；不确认的告知责任和告知时间；公证处向上级人民法院申请复议和对复议作出决定的时间等。四、法律责任为保证公证处、公证员、公证管理部门严格依法办事，维护公证人员依法正常执行职务，本法应当规定必要的法律责任。法律责任应包括以下条款：（一）公证人员、公证处、公证管理部门的法律责任追究1,公证人员故意出具假证、伪证的；因审查不严不按办证程序规定出具错证的；泄露国家秘密、商业情报或公民隐私的；利用办证以权谋私的；牟取非法所得的；办证中失职严重危害公民、法人或其他组织合法权益的；违反本法和其他法规的行为。2、公证处违背本法拒绝公证的；违反法定期限延误办证的时间造成损失的；出具假、错证造成严重后果的；违反规定标准和业务范围乱收费不正当竞争的；挪用提存款物的；违反本法和其他法规的行为。3、公证管理部门违反规定设立公证机构、任命公证员的；违反规定授意出具假证、伪证或指令受理及不受理公证申请的；利用职权非法干预公证机构、公证人员依法执行职务的；违反规定向公证机构摊派、超标收取费用或资助的；挪用、动用公证机构各项基金的；侵犯公证机构、公证人员、公证辅助人员合法权益的；违反本法及其他法规的行为。（二）公民、法人及其他组织、法律责任的追究冒充公证人员招摇撞骗的应承担的法律责任，造成经济损失的责令赔偿；非法成立公证组织、伪造变造公证文书、私刻印章、伪造公证员签名章和执业证书的；公民、法人及其他组织提供假材料、