浅论沉默权.docx

浅论沉默权（一）沉默权的由来许多人对“你有权保持沉默”这句美国警察式的告知已耳熟能详，甚至把沉默权等同于美国的“米兰达规则”。其实，据有关学者考证，从立法上最早确立沉默权制度，起源于17世纪的英国。当时星座法院在审理约翰.李尔本出版煽动性书刊案时，以被告人拒绝宣誓为由，判定被告人犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并判决禁止在刑事案件中强迫被告人宣誓，其理由是：任何人都不得被强迫宣誓回答使他的生命或自由处于危险之中的问题，随后被告人有权保持沉默遂成为英国刑事诉讼中的一项制度。但一提及沉默权却不能不提美国的沉默权，由其是将沉默权制度在美国推到极限的“米兰达规则”。1996年由美国联邦最高法院对米兰达等四起案件一并进行了评议，于1966年6月13日由美国最高法院的9名大法官以5比4的表决结果确立了著名的“米兰达规则”，其要求警察在对犯罪嫌疑人进行讯问前，必须先告知四句话：你有权保持沉默；如果你选择回答，那么你所说的一切都将用作对你不利的证据；你有权要求律师在讯问时在场；如果你没有钱雇请律师，将为你指定律师。如果警察在讯问犯罪嫌疑人之前没有向他作上述的告之，犯罪嫌疑人的供述将被法庭作非法取证被排除。米兰达规则把英国17世纪确立并由美国宪法第五修正案重申的以“反对强迫性自我归罪”为基本内容的“默示”的“审判”沉默权制度演变为“明示”的“审讯”沉默权制度，从而使西方沉默权制度发展到了“颠峰”。（二）沉默权的概念什么是沉默权？对这一问题的回答，构成了沉默权本质领域的追问。即从现象到本质的推论。本质是事物的内在联系，是决定事物存在的根据；现象则是事物的外在表现和外部联系。根据这一理论，沉默权的现象是指能够凭直观的方式可以认识的沉默权的外部因素联系的总和，是直观的感性对象。就沉默本身而言，沉默是一个人不说话或者停止说话的状态；那么沉默权就是享有这种状态的权利。在司法活动中，沉默权就其表相而言，一方面表现为任何人有权在对他的审判中不提供证据；另一方面表现为不能强迫任何人作不利于本人的供述，比如，如果一个问题是由某个试图发现一项罪行是否已经发生以及是谁所为的人提出，那么任何人拒绝回答这样的问题都不构成任何犯罪，也不能因没有回答这样的问题而成为相反的评论对象。有这两方面，让人们很容易感觉到沉默权是以消极的形式反对自证其罪的行为。但众所周知，美国总统克林顿因与白宫实习生莱文斯基有不正当的性关系而被独立检察官穷追猛打，这一诽闻被众多媒体炒得沸沸扬扬，传遍世界各地，从诸多报道中，我们并没有看到有哪家批露过：被传唤的克林顿因享有沉默权而拒绝回答检察官的提问。独立检察官斯塔尔一而再，再而三地传唤克林顿，他都规规矩矩地接受了询问，尽管他表现得颇不耐烦，但还是非常不情愿地逐一回答了检察官的提问。由此看来，在沉默权盛行的美国，即使贵为总统，也未必真的享有这种保持“不说话或者停止说话的状态的权利”；沉默权这种“以消极的形式反对自证其罪”的本质并不具备大众宣传的价值。这与沉默权被世界各国（包括联合国在内）所关注的形势是很矛盾的，因此我们需要将沉默权的各个方面进行剖析，通过各个片面来总结全面，全方位的来了解它的内部联系。沉默权的本质是指深藏于沉默权现象背后，一致于凭直观的方式无法把握的沉默权的内在联系，是人们可以感知的沉默权的外部联系的真实本源的主观把握和理性抽象。要了解其本质的具体内容，就要从它的根源来探讨。自从意大利刑法学家贝卡里亚在他的论犯罪与刑罚中提出“无罪推定原则”后，“无罪推定原则”几经发展，已被各国公认为刑事诉讼法通行的一项原则，并为联合国所提倡、通行使用，公民权利和政治权利国际公约第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪”。而沉默权的理论根据正是“无罪推定原则”。沉默权只有拥有了“被视为无罪”的理论根据和前提下才能保证人拥有不说话或停止说话的状态的权利；才能使人因行使这种权利而免受被作为相反的评论对象。由此可见，沉默权是无罪推定的重要内容，也可以说它是被告人在刑事诉讼中依法享有的一项独立的诉讼权利。因为无罪推定原则除是刑事诉讼中的基本原则外还是被告人首先享有的一项独立的诉讼权利。沉默权在美国的经典案例就是米兰达规则，米兰达规则的核心内容在于要求执法人员在询问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和有权咨询律师，以便保护被指控者的宪法权利，但是严格地就功能效果而言，米兰达规则属于证据排除规则，即凡是没有遵循上述规定而获得的被告人供述，不具有可采性，一律排除在刑事诉讼的大门之外。这项证据排除规则的基础是一个法律上的推定，即凡是没有事前告知沉默权和律师的讯问口供都应被推定为不具有自愿的口供，因此不得采纳。由此经典案例可以看出沉默权的本质上具有排除证据的性能，属于证据排除规则的一种。从以上三个方面可以看出沉默权的表象是多种多样的，而它的本质也透过各个方面的表象显现出来，它既是一种用消极的形式反对自证其罪的行为，又是被告人享有的一项独立的诉讼权利，同时还是证据排除规则的一种。综上所述，沉默权就是被追诉者基于无罪推定原则在刑事诉讼中就相应情况下能够排除不利于自身的证据并使其享有不说话或停止说话以及委托律师和律师在场保护其权益的一项独立的诉讼权利。（三）沉默权确立的背景及其存在的环境我们了解了它的由来，又分析总结了沉默权的概念，知道沉默权是一个外来事物，我国目前还没有相应的法律规定此项权利，那么沉默权能否在我国的法律链条中被确立并得到发展呢？这还需要我们首先来了解沉默权在“原产地”的生长背景及生长环境。最早确立沉默权的英国，在17世纪时之所以能确立沉默权，是因为当时议会掌权，代表资产阶级利益的议会要推翻封建的法律制度，用本阶级意志形成的法律来维护本阶级的利益。英国的沉默权在此环境下而产生，它是资产阶级法律制度的产物。美国的沉默权的确立也是有其历史背景的。20世纪以来，美国警察的刑讯逼供行为越来越引起美国社会的关注，美国的一些组织和机构在20世纪30年代进行了一系列调查，结果表明，在那一时期，警察在询问中经常使用踢打、鞭抽等刑讯和所谓的“第三级”折磨方法，来获取犯罪嫌疑人的口供，直到20世纪中期，这种状况仍未得到明显改善。面对刑讯逼供的泛滥，美国最高法院在司法活动中作出了一系列反应，其中沉默权的经典案例“米兰达”一案就是其中重要的反应之一。美国最高法院为制止刑讯逼供的泛滥，通过对“米兰达”一案的审理，澄清了司法和执法实践中存在的一些模糊的问题，从而确立了美国式的沉默权。沉默权的确立、生存和发展都是在英、美两个国家，并且是在特殊的历史背景和特定的环境下确立、生存和发展的；英国是代表资产阶级利益的议会为了维护本阶级的利益，美国是在这一基础上制止警察的非法刑讯逼供、保护人权。沉默权出生在资本主义国家，其法律环境是英美法系，它是在英美法系的法律框架和法律链条当中生存、发展的。而英美法系的法律制度与我国的社会主义法律制度是有差异的。首先，是个人本位与集体本位的差别：这个问题在刑事诉讼中具体表现为处理刑事案件时是偏重于社会整体利益的保护还是偏重于个人权利的保护。在我国长期以来，刑事诉讼仅仅被作为与犯罪作斗争的手段，刑事诉讼的目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害者的利益，而没有考虑对被追究刑事责任的人的利益的保护。英美法系中的各个资本主义国家的法律比较我国更侧重于对私有财产和个人利益的保护。沉默权问题就或多或少的涉及社会利益与个人利益哪一个更需要保护的问题。如果赋予犯罪嫌疑人沉默权就意味着保护个人权利至上，而不赋予其沉默权则意味着集体利益至上。因此是否确立沉默权规则，就是个人本位与集体本位的争论。显然我国的法律更偏重于集体本位，这与沉默权诞生的英美法系偏重于个人本位是有差别的。其次，是庭审主义与裁判中心主义的差别：在职权主义诉讼中，认为法院的的审理范围，虽应受不告不理原则的限制，但审判的作用在发现实体的真实，以确定国家具体的刑罚权的有无，与检察官起诉犯罪的目的是一样的。于是认为侦查和审判的目的都是为了使裁判所认定的事实，适用法律正确，即以裁判为中心。侦查和审判，只具有继承关系，且在审判阶段，应由法院依职权进行诉讼，调查证据。而在当事人主义诉讼中，认为刑事诉讼只是诉讼的一种，法院的职责，只是判断当事人的争端。在判断争端前，应防止偏见和预断，于是实行起诉状一本主义；而且判断争端的心证，必须在公开的法庭上，经过调查证据而形成，本着当事人辩论原则、直接审判原则、言辞审理原则的精神，以庭审作为中心。采取庭审中心主义的英美法系，认为法院的心证，应当在公开的庭审中形成，并本着当事人主义的精神，法院的心证，也应当在听取当事人双方的陈述而形成。为了排除预断，采取起诉状一本主义，不得附具足以使审判者产生预断的可能性的材料，并且为了避免法官的心证在调查前形成，于是在诉讼程序上设有种种规定。采取裁判中心主义的大陆法系，认为起诉的事实是否真实，如何加以查明，如何作出公平的裁判，属于法院的职责。所以一切诉讼程序，都是以寻求公正裁判为中心。法院判断证据证明力的心证，并不以在公开的庭审中取得的为限；另外，证据不经直接审理，法院无法形成正确的心证，仍不能作为判决的依据。庭审中心主义与裁判中心主义相比，庭审中心主义更有利于刑事诉讼证据规则的建立，裁判中心主义则不利于刑事诉讼证据规则的建立，尤其是证据排除规则的确立。由前述可知，沉默权规则正是一项证据排除规则。而从观念和实践中看，我国的刑事诉讼应属于裁判中心主义。（四）我国应不应该确立沉默权制度我国的法律环境与沉默权的生长环境是不太相匹配的，那么我国应不应该引进沉默权呢？从以上叙述中，我们已经知道：沉默权是无罪推定原则的内容之一，还是一种证据排除规则，同时也是保护人权的一项内容，被国际社会所提倡。但由于我国受大陆法系审判模式的影响，我国在刑事诉讼立法并未设置较为系统而规范的排除规则；而基于两大法系诉讼模式优势互补的需要，设置证据法上的排除规则有助于维护社会公共政策、公序良俗，有利于提高审判效率，有利于增加司法审判上的透明度，增加社会对司法公正的信心，这也是我国司法改革的一个方向。所以我国是应该引进沉默权的。首先，确立沉默权可以使我国的刑事诉讼制度与有关的国际条约相一致。这是将来与国际接轨必不可少的一步。反对强迫自证其罪的规则在公民权利与政治权利国际公约中有明确规定，联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）第142段规定少年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”，这两个公约都是我国已经参加的国际公约，我国应当结合国情加以遵行。因此，在法律上确定这一规则是我国应当履行的国际义务，我国应当尽早在国内法中做出明确规定，以便于在实践中予以施行。另外确立沉默权符合人道主义精神、个人自由和自由主义的精神，有利于保障人权。从人道主义观点看，“公权力强迫被告承认犯罪，无异强迫被告人在自己头上带枷锁，诚属于过于残酷而不人道之行为。”确立反对强迫自证其罪的规则，有利于防止在刑事诉讼中使用不正当手段取证的行为，防止警察滥用职权侵犯普通公民的自由、财产和隐私权。我国新一代领导人提出“以人为本”的理念，也给沉默权的引进开辟了通道；理念的提出后是应有相应的制度配合的，因此我们更应该引进沉默权。而且不仅是引进，还要根据国情，结合实际创立适合自己国情的沉默权，只有这样才能使沉默权得到发展，而不至于使其成为中国西湖引进的水葫芦，由于忽视了它的生长环境和我国西湖的自身环境，本来是治污的好植物，现在却成了每年都要耗费大量人力财力去排除的植物污染。 （五）我国如何建立自己的沉默权制度那么我国如何结合自己的国情在法律中确立并具体设计沉默权呢？首先我们应该了解自己当前的法律环境；其次也应了解法学专业人员对确立沉默权的建议；最后应该看清沉默权的发展趋势并吸取各国现有的成功经验。我国现行刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权（也即不被自证其罪的权利）。刑诉法第93条同时规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”虽然法律没有规定在起诉和审判阶段被追诉者是否有如实回答的义务，但要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答，实际上就是否定了被追诉者拒绝供述或者说保持沉默的权利。我国立法规定犯罪嫌疑人如实供述的义务，其立法理由是为了有利于发现案件的真实情况，重视供述在查明案件事实方面的证据价值，注重被追诉者对国家权利的屈服，有利于提高诉讼效率。比如我国的“坦白从宽，抗拒从严”就体现了这一点。另外规定如实回答会导致一些不利的影响。要求犯罪嫌疑人、被告入如实回答，会导致公安司法机关过分依赖口供。我国历来有注重口供的司法传统，加上口供又确实具有十分有效的证明案件事实的价值，如果法律规定如实回答义务，会助长这一倾向，进而导致侦查机关依靠口供破案成为习惯和风气，刑讯逼供就会愈演愈烈。同时，这与无罪推定、控诉方负证明责任、被告人不负有证明自己无罪的责任等我国业已采纳的刑事诉讼原则相违背。英、美两国沉默权制度的变化是能代表沉默权发展的趋势的。英国的沉默权制度在1994年后发生了较大的变化。按照英国法的传统，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。警察在询问犯罪嫌疑人之前，必须告知两句话：“你可以保持沉默，你可以不说任何话。”但是，英国在1994年对沉默权制度作了修改，从1995年开始实行了改变。现在的作法是：警察在讯问犯罪嫌疑人之前，在讲完上述两句话以后，还要再说几句话：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”这就同原先的沉默权大不相同了。它表明：英国从司法实践中发现了沉默权本身有许多弊端，它确实有碍侦查，不利于查明案情，尤其在近年来暴力犯罪剧增的情况下，如果严格限制警察对犯罪嫌疑人进行讯问，无异于捆绑住警察的手脚，使某些严重危害社会治安的犯罪分子逍遥法外，因而通过修改立法对沉默权作了必要的限制。英国在原有沉默权的规范性要求之后，又加了一段警告性的“但书”：他如果不回答警察的提问，将会对其后的辩护产生非常不利的影响，这就对被讯问人施加了相当大的压力。对于沉默权制度的改变，在政府和学者之间存在争议。政府认为被告人在接受讯问时保持沉默，就表示他有罪；但有些学者则认为英国改变了有关沉默权的规定，是法律的倒退。由此可见，即使在英国这样最先确立沉默权的国家究竟如何对待这一制度，也存在着理论与实践的矛盾。不管对这一现象如何评价，英国毕竟还是对沉默权制度作了重大大调整。美国联邦最高法院确立“米兰达规则”，目的是防止警察强迫被讯问的人招供。但在“米兰达规则”实施后的30多年中，司法实践中不断出现种种问题，要求联邦最高法院对如何贯彻这规则作出解释，而它所作出的许多解释，似乎并不清晰，实践中很难操作，致使确立这一规则的联邦最高法院也不能不认为，僵硬地要求警察在任何情况下都必须执行“米兰达规则”，是不现实的。因此，后来它又通过判例，承认了在特殊情况下可以有例外。这种特殊情况是指：如果不对被捕者立即进行讯问，将会对公共安全造成危害。在这种情况下，警察就不必遵循“米兰达规则”，可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问。由此取得的案犯口供，就不算是非法取证，这叫作“公共安全例外”，此外，在有些地方法院的判例中，还承认了另一种例外，叫做“抢救例外”，它是指：在抢劫案中，如果在犯罪嫌疑人被捕时被害人不在现场，警察便可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问，要求他说出被害人的下落，以便营救被害人，而不必事先向他提出“米兰达警告”。由此可见，即使在美国这样特别强调保护犯罪嫌疑人人权的国家，人们也逐渐认识到：一旦将犯罪嫌疑人的沉默权推向极端，使之绝对化，必然会对警察的调查讯问造成极大的困难，其结果将会对公共安全造成危害，或者使被害人失去获救的机会，因而美国反过来规定了“米兰达警告”的若干例外，换句话说，也就是对沉默权作了若干限制。英美两国国对于沉默权制度的改革，正是适应这一客观形势需要所作的调整，在我们研究要不要引进沉默权制度的时候，是否能从英国的作法中得到某种启示呢?对于我国是否应当确立沉默权，以及在诉讼程序中如何具体设计，学术界存在着较大的分歧。争论的焦点之一就是沉默权规则是否同样适用于侦查、起诉和审判阶段。有学者主张沉默杈规则主要适用于侦查阶段，而在审判阶段依然适用沉默权规则，但经审判人员许可，控诉方可以对被告人发问，对于控诉方的发问，以及法官的提问，被告人也可保持沉默。但如果某些问题站在被告人立场是能够回答而不予回答的，或者对于以前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人却保持沉默，法庭则可以根据案情作出对其不利的推断。这种观点是不正确的，因为即使在某些特定的情况下，法律要求犯罪嫌疑人、被告人负有一定的解释和说明义务，如果被告人选择拒绝提出陈述，法庭也不能以此作为对被告人定罪的唯一根据。有学者提出：“如果检察机关认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控诉方指控成立。”这种观点实际上就是“被告人不能证明自己无罪，就应当认定其有罪”，与有罪推定的内容是完全一样的，而有罪推定的不合理性是显而易见的。如果被告人无法解释或者拒绝解释，就作不利于被告人的推断，这实际上就是要求被告人证明自已无罪，证明不了自己无罪就是有罪，可以说，这是一种十分危险的建议，如果这样做，这与加强对被告人的保护的初衷相背。沉默权作为刑事诉讼中被追诉人的一项基本权利，应当是贯穿于整个刑事诉讼程序之中，即应当适用于侦查、起诉和审判的整个阶段。英美国家和大陆法系的一些国家对沉默权的确立和规定都有成功的经验：美国宪法第五修正案：“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人。” 德国刑事诉讼法第136条：“初次讯问开始时，接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，”日本宪法第38条第1款：“不得强制任何人作不利于本人的供述。”日本刑事诉讼法第311条：“被告人可以始终沉默，或者对各项质问拒绝供述。”法国刑事诉讼法第116条：“预审法官应当告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意只有当他的律师在场时方可取得。”意大利刑事诉讼法第442条规定：“（如果被告人认罪，适用简易程序审理）在判罚的情况下，法官在考虑到一切情节后所确定的刑罚应当减少三分之一。无期徒刑由30年有期徒刑代替。”这些成功经验从反对强迫自证其罪、沉默权的告知和律师在场的权利、沉默权的放弃、如实供述的后果等方面在法律中规定了沉默权。从我国现行的法律制度可以看出“如实供述”的规定是有很多弊端的，另外“坦白从宽，抗拒从严”这个我国一贯的刑事政策在实践中也发生了偏差，现实的情况往往是“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”。这些都是与建立沉默权制度不相符的，且与我国的法律改革目标相悖，所以我们应该剔除或加以修改，现在很多学者提出要确立沉默权制度就应该“坦白从宽，抗拒不从严。”从沉默权的发展趋势可以看出，由于沉默权自身存