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上市公司协议收购的法律问题的浅析 摘要 随着我国 经济 发展 的进一步深入，证券市场的进一步规范，国有股与法人股的进一步流通，毫无疑问上市公司收购将成为一个引人注目的热点。如今相应的收购立法不仅寥若晨星，其中很多也还是临时、应急、暂行性质的规定，这完全不能适应现有的,以及以后的收购活动的要求。因此，建立一套完整健全的收购 法律 体系是刻不容缓的。 关键词 协议收购 要约收购 一、协议收购的概述 上市公司收购是指投资者(收购人)旨在获得特定上市公司(目标公司)股份控制权或将该公司合并所进行的批量股份购买行为。上市公司股份收购行为根据新的证券法第85条的规定有三种收购形式: 第一，要约收购。通过公开的方式向目标公司的全体股东要约，以高出市价的价格，在较短的时间内，用现金或证券做对价收购他们手中的股票。此种定义实际上包括了两种要约收购方式，即公开要约收购和证券市场集中竟价收购两种方式。 第二，协议收购。收购人通过私下订立合同的方式购买目标的股份。相比较于要约收购，协议收购时面对面的谈判.买卖双方可以根据自身的需要来确定交易的条件，因此协议收购相比较于要约收购要友好一些。 第三，新证券法规定的以其他方式收购上市公司。新证券法没有明确说明具体存在那些“其他方式”。在范键主编的商法教材中将要约收购与证券交易所集中竞价收购区分开来。并且随着证券市场的逐步完善，在证券市场上进行博弈来完成公司收购行为是必然的。目前根据证券法的规定，只有在集中竞价购买股票达到30%才强制公开要约收购，在30%的持股比例以前，收购人只需要遵守5%的公开规则和台阶规则就可以了，可以不对自己的收购意图进行公开，这也意味着我国目前认可此种收购方式;另外我国目前还存在诸如国有股份划拨等特殊的公司收购方式，也可以归人此类定义。 本文受篇幅的限制，主要对协议收购的法律问题予以阐述。协议收购是收购人于证券交易场所之外，通过与被收购公司的股东达成股份购买协议以谋求对上市公司的控制的行为。协议转让之所以具有如此之大的魅力，在于它具有要约收购所不具备的特点：（1）协议转让是在场外进行的，故不会对二级市场造成冲击，引起股市大幅波动；（2)有利于保持公司大股东的稳定性;（3）可作为公司资产重组的一种手段并达到“借壳上市”的目的;（4）国有股重组的方式是多种多样的，既可以是有资金转移的受让式，也可以是无资金转移的托管方式;（5)在我国目前情况下，使上市公司的收购成为可能，有利于增强上市公司管理层的危机感。 二、目前上市公司协议收购中存在的问题 我国目前有关上市公司协议收购的立法还不完善，存在的问题如下： 第一，收购行为不规范，有些尚无规范可循，有些虽有规范，却不够明确具体，如有关协议收购中如何履行披露义务，境外投资者直接购买上市公司的法人股，间接进入我国A股市场等问题。第二，资产评估不规范，转让价格不合理，造成国有资产价值的低估和流失。第三，信息披露义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和透明度。第四，协议收购中关联交易现象严重，却缺乏监管措施。而这种关联交易中，由于控股公司拥有对子公司的绝对控股权，极易在交易中以损害或牺牲子公司中中小股东的利益来谋取本公司的利益。因为按资本多数表决原则，中小股东根本无力左右局面。第五,政府职能不明，对公司购并中政府监管功能的规定尚不健全，我国的许多上市公司是由国有 企业 作为主要发起人设立的，原国有企业或国有资产管理部门理所当然成为上市公司的第一大股东，且占绝对控股地位，这种股权结构使企业间的重组不仅不能避免政府的行政干预，而且政府可以股东身份充任决策人。 三、我国上市公司协议收购立法的建议 针对上市公司协议收购的上述问题，依据证券法公开公平公正的原则，笔者提出如下立法建议： 第一，对场外协议收购予以明确规定，公告义务及强制要约义务同样适用于协议收购，以体现同股同权原则，同时也为国家股和法人股的上市流通奠定基础。 第二，对场外协议收购的调整对象与范围应相当广泛，以加强监管，包括收购前后购并方、关联公司、目标公司及其董事会和股东等行为主体所发生的各项 法律 关系，尤其是对作为上市公司收购活动的重要利害关系人的目标公司及董事会的权利予以明确。 第三，完善强制收购义务豁免规定，现实中证监会在没有法律根据的情况下做出豁免收购的决定，这显然属权力滥用。 第四，对协议收购中的关联交易，可以从限制大股东的表决权进行制约，如拥有绝对控股权的大股东在涉及自身利益时，可以在股东大会上先让中小股东表决，在中小股东表决同意收购后，再由全体股东表决。 第五，对协议收购进行严格控制，比如规定协议收购应经特别批准，并明确规定协议收购的审批机构、审批程序、收购程序等，收购人可以在要约的同时进行协议收购，但是协议收购的价格不得高于要约价格，否则应将要约价格提高到同一水平。 参考 文献 ： 张舫:公司收购法律制度研究.法律出版社,1998年版 王韬光胡海峰:企业兼并.上海人民出版社,1995年版第3页 刘澄清:公司并购法律实务.法律出版社，1998年版 官以德:上市公司收购的法律透视.人民法院出版社,1999年版 陈共周升业吴晓求主编:公司并购原理与案例. 中国 人民大学出版社,1996年版 刘俊海:股东权法