最高额抵押与普通抵押的区别联系.doc

最高额抵押与普通抵押的区别与联系最高额抵押一般是为将来的债权提供担保。普通抵押所担保的债权为已发生的债权，而最高额抵押担保的债权，在抵押权设定时尚未发生。应注意的是，根据物权法第203条第2款规定，最高额抵押权设定前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保范围。但如果仅仅针对已经发生的债权提供担保，就不适用最高额抵押。最高额抵押是为一定期间内发生的债权提供担保。普通抵押担保设定时，所担保的债权已发生，为确定债权。而最高额抵押所担保的债权，在抵押权设定时尚未发生，债权发生时间、笔数及数额均不能事先确定，所担保的债权范围是通过“最高限额”和“一定期间”两个标准来确定。其中，“一定期间”，是判断某一债权是否属于最高额抵押担保债权范围的时间标准，该期间即最高抵押担保的债权确定期间。例如，最高额抵押合同约定“本合同所担保的主债权为自2008年1月1日起至2008年12月31日止，债务人在抵押权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权”，则2008年1月1日至2008年12月31日为最高额抵押的债权确定期间，只要是该期间内发放的贷款均受抵押物的担保，2008年12月31日以后发放的贷款就不属于抵押担保的范围（须注意的是，根据我行最高额抵押合同第1.1款约定，前述期间是以借款合同签定时间为准，即凡贷款合同签订时间在最高额抵押合同约定的“一定期间”内的，该贷款就属于最高额抵押担保范围）。约定的债权确定期间届满，就须对此期间内发生的债权进行决算，最高额抵押所担保的债权即确定，之后发生的债权就不属于最高额抵押担保范围。最高额抵押所担保债权应当设定最高限额。最高额是确定抵押权人优先受偿范围的数额标准，超过最高限额的部分，不具有优先受偿效力。例如，最高额抵押合同约定最高担保限额为500万元，实际发生贷款余额为700万元，对于超过的200万元，属于普通债权，抵押人不承担担保责任。须注意的是，最高限额并非是指约定期间内贷款的累计发生额，而是指决算期实际存在的贷款余额，超过限额的部分则不能就抵押物优先受偿。最高额抵押权人实现抵押权须满足“最高额抵押所担保债权已确定”条件。普通抵押权，只要所担保的债权已届清偿期，即可行使。而最高额抵押担保实现的条件，除具备债权已届清偿期外，还必须具备所担保的债权确定条件。根据物权法第206条规定，最高额抵押债权因下列情形而确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权的其他情形。 从实践操作情况来看，不少信贷人员操作错误的主要原因是混淆了最高额抵押担保的“债权确定期间”、“该期间内发放的贷款的期限”以及“抵押有效期”三个期间之间的关系：错将债权确定期间等同于抵押的有效期，认为最高额抵押合同约定的债权确定期间届满，该抵押合同的效力就终止了。许多人往往将债权确定期间等同于抵押合同的有效期。一些行因害怕抵押效力终止，约定的债权确定期间届满就急急忙忙地重新签订抵押合同、办理登记手续，或者害怕贷款无对应的抵押担保，人为缩短贷款期限，将贷款期限限定在约定的债权确定期内。事实上，约定的债权确定期间届满，只是发生最高额抵押所担保的债权数额确定的法律后果，并不当然使抵押合同效力终止。因此，这些做法不仅是徒劳的，且还可能引发更大的法律风险。例如，擅自缩短客户贷款期限，还可能因为违约而被客户企业提起诉讼追究银行违约责任。错误理解债权确定期间与贷款期限之间的关系，认为最高额抵押所担保的任一笔贷款到期日均不得超过约定的债权确定期间。实践中，一些行或者将债权确定期间约定得相当长，有的甚至长达7、8年，或者采取缩短客户贷款期限的做法，确保所担保的每笔贷款到期日早于或等于最高额抵押债权，以便确保贷款期间均有对应的抵押担保。事实上，这些做法并不正确，贷款期限是否与债权确定期间匹配一致，并不影响抵押效力，贷款到期日可早于或晚于债权确定期间届满日，只要贷款是在债权确定期间内发放的，该贷款就属于最高额抵押担保的债权范围。将最高额抵押债权确定期间设定过长，加大贷款风险。根据总行业务合同文本使用说明规定，最高额债权确定期间原则上不得超过1年，但是在实践中不少行都超过了1年限期，有的甚至长达7-8年，带来了较大的风险。这些行之所以将该期间设定过长，有的是因为对该期间的法律性质认识错误，混淆了 “债权确定期间”、“该期间内发放的贷款的期限”以及“抵押有效期”之间的关系，所以将该期间设定较长，以确保所有贷款均有对应的抵押担保；有的则认为最高额抵押既然一次可以为一定期间连续债权提供担保，干脆就将期间设定长一点，一次一劳永逸，免得再办抵押手续。殊不知，最高额抵押设立的初衷虽是为了简便交易程序，但是该约定期间并非像某些行所想象得那样设定得越长越省事。从风险控制角度而言，债权确定期间约定过长，再加上贷款期限，抵押有效期就更长，抵押物价值发生不利变动的风险就越大，如以交易便利牺牲交易的安全，就丧失了最高额抵押最基础的安全担保功能。合理确定抵押物所担保贷款的最高限额。根据抵押物的评估值、抵押率、借款人需求和自身资金状况，并考虑抵押权存续期间内抵押物价值发生变动的风险，合理确定最高限额。考虑最高限额时，还需将贷款利息、清收贷款的费用等一并考虑，以最大限度保障我行资金安全。合理确定最高额抵押的债权确定期间，原则上不宜超过1年。根据总行业务合同文本使用说明规定，该期间原则上不得超过1年。对于期间约定过长甚至长达7-8年的，不利于风险控制的，各行应当及时签订变更协议，适度缩短债权确定期间，并依法办理变更登记手续；或者签订补充协议，明确约定抵押物的重估周期，对抵押物重估价值明显不足值的，抵押人应当及时补充抵押物。变更最高限额及最高额抵押期间的，应及时办理变更登记。设定抵押权，应当依法办理抵押登记手续。根据物权法第205条，最高额抵押所担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定期间、债权范围以及最高债权限额。但应当依法办理变更登记手续，未经登记的，视为未变更。要确保每一笔借款合同与最高额抵押合同一一对应。尽管最高额抵押担保是为一定期间内发生的贷款提供担保，只要属于该期间内发生的贷款均属于抵押担保范围，但如借款合同未与最高额抵押合同建立对应关系，则会直接影响该借款的抵押效力。因此，实践操作中，对每笔最高额抵押担保贷款，务必要在每笔借款合同文本注明所对应的最高