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2010年9月劳动争议典型案例解读: K. U5 E; f- d. S4 c4 j( C) N A9 Z4 G4 j2 &肯德基未续约 赔5万元工资+ i6 W, X& V, c3 * l 【案例回放】何女士从1998年起在肯德基公司工作，2006年升职为区经理。2007年6月4日，何女士与肯德基签订书面劳动合同，期限至2008年12月31日。7 % M0 5 6 q 2008年12月31日，何女士与肯德基签订的劳动合同到期后，双方未及时续签。; V* x4 K/ # q9 s1 F: s- O 2009年7月1日，双方签订无固定期限劳动合同。由于续签合同时间比规定延迟了半年，何女士将北京市肯德基公司告上法庭。北京市东城区人民法院一审判令肯德基公司需向何女士支付5万余元的两倍工资差额。/ R5 x+ k4 g5 ( c: v/ I ; R9 J! S: * B3 O+ io6 M 【争议焦点】: v% x% ; R3 I B. w1 V+ x( G1 Z 补签劳动合同后，用人单位是否仍需支付原来未订立书面劳动合同期间的两倍工资差额？5 x c5 e% N: V1 H+ L 【法律解读】劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。, H( i. D+ G& Y% - p! I 至于合同期满后未续签劳动合同，是否适用宽限期及两倍工资罚则，目前法律法规及相关司法解释尚无明确规定，各地在司法实践中存在不同执行口径。9 & q9 q+ W m, J. 2009年8月17日北京市高院、市劳动争议仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要：“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满1年的前1日向劳动者支付两倍的工资。” 北京明确对于“过期合同”适用两倍工资罚则，但不适用宽限期。这个执行口径应是此案一审判令的主要依据之一。 . c. z8 # Q 但上海裁审机关的执行口径略有不同。上海市劳动仲裁明确：“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。”上海市二中院统一了“倾向意见”：“劳动合同期满后的用工是一种重新用工的行为，劳动合同法及劳动合同法实施条例中的用工之日应理解为包括合同到期后的重新用工。为了避免用人单位利用合同续签的权利逃避法定义务，续签合同亦应等同于首次签订劳动合同，应给一个月的宽限期，在一个月内可以不适用双倍工资的罚则。超过一个月的视为履行了诚实磋商义务来判断是否适用双倍罚则。对于未续签合同超过一年的，可视为已签订无固定期限劳动合同。”即上海明确，对于“过期合同”，既适用两倍工资罚则，也适用宽限期。$ e. c) i2 D# k$ H1 I; _ 此案中的用人单位尽管在何女士原劳动合同到期后未及时续签，但在半年后补签了劳动合同，这种情况下，公司是否仍需支付原来未订立书面劳动合同期间的两倍工资差额呢？目前法律法规及相关司法解释同样尚无明确规定，实践中也有不同意见。8 K; x/ A3 9 l1 5 S 一种观点认为，不需支付两倍工资，因为两倍工资罚则是为了确保劳动权利义务的明晰，通过协商补签，立法目的已然达到，再行两倍工资处罚过于严苛。另一种观点认为，支付两倍工资与补订劳动合同是用人单位应同时承担的法律责任。劳动合同原则上不具有溯及力，对已协商一致补签劳动合同的，用人单位还负有给付两倍工资的义务，对于用人单位未承担给付两倍工资责任的，劳动者当然仍有权主张。劳动争议处理实践中，多采纳第二种观点，即超过法定期限未与劳动者订立书面劳动合同的，无论后来补签的合同是否涵盖事实劳动关系期间，都应当向劳动者支付两倍工资差额。) q) y1 n; Rv) p 8 / 0 l3 J. U+ q1 . b( b( z 女孩遭技师“摸胸” 问责按摩会所6 a( V/ I7 K3 * O ?4 f. V% t 【案例回放】张女士携家人到水会休闲按摩，孰料女儿遭男技师不当按摩行为猥亵。事发后，男技师逃出会所，张女士向会所要个说法，经理表示：“在会所里是按照轮排的方式分派技师的，如果顾客没有提出更换的理由则表示认同，而一个17岁的女孩应当有自己的辨别能力，技师与女孩子单独相处，发生这样的行为是属于这位技师的个人行为，与公司无关。”目前，牛湖派出所已介入调查此案。4 _7 N; P, K4 J% 8 R6 y/ | a& 9 H7 P4 O i. F4 u- Q 【争议焦点】# n8 j, P/ N4 9 i* h 男技师对女孩“摸胸”是否属职务行为？9 E N+ w, j& n+ e. q 【法律解析】侵权责任法第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”所谓“执行工作任务”的判断，应考虑如下特殊因素，如行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义（以用人单位名义或以个人名义）、行为的受益人（用人单位受益或个人受益）以及是否与用人单位意志有关联等。 5 f0 d 2 n. M7 C 此案中男技师“摸胸”行为，涉嫌对女顾客的人身侵害，判断该行为是否属于执行职务行为，关键看其目的是为完成工作任务，还是为满足私欲。如果为完成工作任务，即使这种行为违法，用人单位在管理上也不存在过错，其行为仍属于执行职务的行为，所造成的后果应由用人单位承担责任。如果是为满足私欲，其行为不属于执行职务的行为，所造成的后果应由本人承担责任。: B9 O. c/ L4 x- 9 c5 v% s! d+ f$ y( AV 德云社再开张 重签劳动合同( J9 w* |- G0 w0 8 i1 u 【案例回放】近日，德云社三里屯分社重新开业。郭德纲表示，很后悔在舞台上一时冲动说出那几句“招惹是非”的话，坦言这一个多月的经历是对自己人生二三十年来的恶补。他透露，何云伟、李菁等人退社，让他意识到员工的合同必须完善，德云社已请律师完善员工劳动合同。/ w kN+ * t( J0 M/ G “在停业自查的时间里，我与新老员工们重新签订了合同，规章制度不能对不起员工，也不能任由他们随意胡来。签约期为5年和10年两档，自愿选择。”他表示，德云社绝不会再发生捧红一个出走一个的尴尬事，“不准演员在外面接活，老板代理演员的一切工作”，但合同期满后任由演员跳槽，希望大家能心平气和说再见。9 C4 % _ t- s/ ek V j$ e& n W O: z2 P$ y 【争议焦点】- o A: d6 M3 $ e0 L: % t 变更劳动合同与重签劳动合同有什么区别？( P N3 z/ 5 o4 2 o 【法律解读】郭德纲说要“重新签订合同，签约期为5年和10年”，但他未交代原合同如何处理，其实这是很重要的一个环节。原合同可能合法，也可能全部无效或部分无效。; R6 ?& _& T& / b) h$ J* t 如原合同合法，则员工并无重签之义务。当然，双方协商一致，也可就其中部分条款如合同期限等进行变更，但变更和重签是两个概念。9 E/ K2 A$ b. 1 s7 Q 变更，仅对合同条款中合同期限、工作内容、劳动报酬等部分内容进行修改和补充，而不是对合同内容的全部或实质性改变；仅是在变更的范围内使原来的权利义务关系消灭，而变更范围之外的权利义务关系仍继续有效。如果双方不能就变更劳动合同协商一致，原劳动合同应当继续履行，不能单方随意变更原合同条款。+ 9 G! E1 e7 d5 x 何云伟退社时，谈及与德云社的终身合同，直言该合同不合法，是无效的。他说：“以前确实签过，但是哪有终身制这么一说啊？后来德云社又跟各位签了一个新合同，我和李菁都没签。”也许，德云社原劳动合同中确有一些条款存在争议，但劳动合同法第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。# U8 l! U2 n; Y0 K 只有原合同全部无效才需要重新签订新合同，因为对劳动合同内容的全部变更，或涉及合同基本关系和主体资质发生变化，实际上已导致原劳动合同关系的消灭。如原来一些人并未接受德云社的劳动管理，接受演出任务完全需本人自愿，演出费用有一笔算一笔，没有演出任务就没有保底工资可拿，这一般属于劳务关系。, K4 S! ?; C* Q5 y/ J0 e L$ c 现在郭德纲宣布“不准演员在外面接活，老板代理演员的一切工作”，而接受用工方也愿意改变原合同基本关系，即双方自愿形成劳动关系的，这时就需重新签订新的合同。但此种情形与变更劳动合同不同，如果双方不能就重签合同协商一致，可通知对方终止劳动关系。; s: J. u& I% I 郭德纲是否知道，无论合同变更或重签，如现在德云社与员工签订十年期限劳动合同，当劳动合同期限届满，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。4 p$ S& 7 x, |- c1 f6 K2 P7 另外，即使现在签订五年期劳动合同，根据劳动合同法九十七条第一款：“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”，在劳动合同法施行之前签订劳动合同，劳动合同法施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按劳动合同法规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，也应订立无固定期限劳动合同。/ F2 D2 u# Bdc/ * I 9 O( B+ d5 z* M& t2 tK* s7 I# - 5 x 肖传国被暂停教师和医师活动) l8 / r: R W1 i H 【案例回放】袭击方舟子的主嫌犯肖传国日前已被北京警方押回北京。目前，案件仍在进一步审查中。 h0 r5 M- N9 N0 5 u1 % X x 华中科技大学校长李培根声明，这种行为显然是应该受到谴责的。他相信司法部门会作出公正的处理，在法律面前人人是平等的。他个人建议，学校暂停肖传国作为教师和医师的一切活动，等待事件进一步清晰之后会作出最终的一个处理。t6 Q i+ y3 q) / x3 q 【争议焦点】+ J# B1 y: m9 I2 i0 8 华中科技大学目前可否解聘肖传国？) U- ; Q& H- B _ 【法律解读】劳动合同法第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同（聘用合同）。但劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕，用人单位不能按被追究刑事责任解除劳动合同（聘用合同），因为还未经司法机关审判，不得确定其有罪。甚至当一审判决肖传国有罪，也未必能以劳动者被追究刑事责任为由解除劳动合同（聘用合同），而应等到判决生效之日起才可以上述理由解除劳动合同。1 F% ?A B4 B, r; j8 m% F 根据劳动部关于贯彻执行若干问题的意见，职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。据此，华中科技大学暂停肖传国教师和医师的活动。 % i; _ p- B( I J 尽管目前用人单位不能以被追究刑事责任为由解除劳动合同（聘用合同），但可依据劳动合同法第三十九条第二项规定，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同（聘用合同）。肖传国雇凶报复伤人的事实已得到初步证实，他本人目前也已被有关机关拘留或逮捕，即使尚未被追究刑事责任，这也是严重的违法乱纪行为，更与大学教师的职业准则相去甚远。对这种害群之马，用人单位尽快作出相应处理很有必要，否则对其他为人师表者也是一种不公。. O% . h i u& i1 O. + J , u: : g N, R S7 f$ w6 v0 I 富士康保安项目外包 保安员面临三种选择! m8 b8 0 s) l, R9 j 【案例回放】松岗富士康科技集团鸿胜科技厂区内，80多名保安要求富士康集团领导能就他们的去留问题予以正面表态。6 G+ * h# W$ Q u. B7 . 7月1日，富士康方面曾有书面通知，告知将实行保安外包制度，即请保安公司进行服务。保安们每人收到一份保安意愿调查表，列出三种选择：一是调到其他楼里任内警工作，二是调转到制造单位工作，这两种的待遇均不变，第三种则是自愿走人拿补偿。; V5 J Y0 T2 u; ! T, q! z. G 富士康集团新闻发言人刘坤随后就此事回应，集团鉴于此前发生的一些事故，为了给员工提供更优质服务，决定“保安外包”。 X& Y; 0 Q0 5 rm+ a3 |% F& M; v$ V7 U2 c U 【争议焦点】: _3 p. L; Q 3 a( z$ F 富士康可否实施调查表中列出的前两种方案？% J( F; p& 8 I P 【法律解读】第三种方案“自愿走人拿补偿”当然没有问题，问题是如双方不能协商一致，富士康可否实施调查表中列出的前两种方案。 w1 x: s: U Y; M p 如不能协商一致，富士康把保安“调到其他楼里面担任内警工作”并无不妥，如不变动工资，一般还是属于履行原劳动合同。至于把保安“转到制造单位工作”，首先要看实行保安外包制度，是否属于劳动合同法中的“客观情况发生重大变化”。如由于国家政策变化，企业不能自行聘用保安，只能通过专业保安公司外聘保安，致使劳动合同无法履行，根据劳动合同法第四十条规定，富士康可以经与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议；不能达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。但保安外包如是企业自主行为，则不属于“客观情况发生重大变化”，如不能就变更岗位协商一致，必须履行原劳动合同。 c- V2 M( g( J 6 M+ j+ p& U 3 A 参加培训不合格不可报销培训费？& o 9 w7 Q3 R 【案例回放】2010年3月19日，王涛与某汽车销售公司签订培训服务协议，就其赴上海参加索赔员培训事宜进行约定。其中第三条约定王涛在培训结束后，保证达到具备胜任索赔员岗位或职务实践操作技能和关键任务能力；第四条约定培训费和交通费采取培训后凭证报销方式，即培训结束后，如王涛达到约定的第三条，公司报销相关费用。* j J/ w- |5 培训结束后，公司收到培训方的通知，写明王涛的成绩为不合格，且不合格者不允许上岗操作业务。公司以此为由不允许王涛报销培训费。0 V& ?0 W& j/ s6 b Z4 i- y- ZD7 x6 X. T$ y( O1 k3 o/ b( Q 【争议焦点】2 F- E8 B+ V7 Z& o! i5 w6 g4 M 用人单位可否以劳动者未通过培训机构考试为由不报销培训费?8 A4 M2 i: ? 【法律解读】王涛参加的索赔员培训，应属于一般层次的入职或上岗培训，而非劳动合同法规定的“专项技术培训”。 , j) |$ D! B$ F& h9 Z 专业技术培训，实际是职业发展培养，在工满足本企业基本要职求情况下，企业为提高职工技术素质所提供的培训。这是企业的一种高层次投资行为，是为留住和培养人才，进一步提升企业竞争力的措施。当然，培训形式并不限于课堂教育，还包括在具体岗位上的能力培养。如果用人单位与劳动者经自愿协商约定：培训费用先由劳动者垫付，通过培训机构考试，用人单位报销培训费；未通过培训机构的考试，用人单位不报销培训费。这种约定一般有效。当然，如用人单位未报销培训费，即实际上并未“提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”，则与该劳动者约定的服务期协议也无效。2 P1 l* r/ s! R! m2 L* n: n 入职或上岗培训，其目的是使员工能基本适应企业的生产要求，也间接提高劳动者技术素质，内容主要为一般岗位技能培训和特殊工种培训等。这是用人单位应尽的法定义务，也是劳动者享有的法定权利。劳动法第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”因此，用人单位不得要求劳动者承担岗前培训产生的培训费用，也无权向劳动者追索这些培训费用。不管是否通过培训机构的考试，用人单位都应报销培训费。# W5 W) P- T# Y5 , J W / W# N9 Z4 _4 w8 _9 B0 t) r0 & g; Q 蜜月期遇到“最复杂假期”r2 X# X6 _ q3 _( w3 c- h5 C& P 【案例回放】9月底是“新上海人”刘伟（化名）结婚的好日子。他准备办完婚礼后到欧洲去度蜜月，但在请假时与公司发生了分歧。原因是，今年9月恰逢“史上最复杂假期”。根据国务院办公厅关于2010年部分节假日安排的通知，今年中秋节放假日期为：9月22日至24日放假调休3天，国庆节10月1日至7日放假调休7天。5 a! K0 ?. h4 5 X2 Z 刘伟掐指算了算：从9月18日到10月10日之间有休息日12天，工作日11天，自己正巧有5天年假和6天调休共11天休假可用。加上自己可休的10天婚假和晚婚假，另外加上4个双休日，他从9月18日可一直休假到10月24日，总共休假37天。* v5 * / W6 公司虽同意他休婚假和晚婚假、年休假和调休，但认为年休假、婚假和晚婚假遇双休日不应顺延，所以刘伟的假期到10月20日就应结束