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文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题中日探望权制度研究王丽萍 山东大学法学院 教授 关键词: 探望权/子女最大利益 /抚养 visitation the best interest of child support内容提要: 父母离婚后不与子女共同生活的一方享有探望子女的权利。与子女共同生活的一方应为对方行使探望权提供便利。探望权的行使应符合子女的最佳利益。当探望权的行使不利于子女身心健康时，应中止探望权。探望权中止后，不与子女共同生活的一方仍有支付抚育费的义务。 The custodial rights exercised by both patents in the ongoing marriage often went solely to the one parent who obtained custody upon divorce. While one parent obtained custody, the visitation rights would be given to the non-custodial parent to continue relationship with child. Parents should exercise visitation rights in the best interest of child. The court has power to deny visitation rights if visitation is deemed not to be in the best interest of the child. The non-custodial parent has the same obligation to support child.探望权，是父母离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、会面、交流等权利。在日本实务中称为见面交流权，中国大陆婚姻法中称为探望权，台湾地区称为见会面交往权。有学者将探视权定义为：不任亲权行使之父或母一方，与其未成年子女进行会面、通信的权利或其他权利，包括电话交谈、寄送照片、度假旅行或对有亲权一方询问子女近况等情形。 1探望权是基于血统关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，属于父母照顾权(亲权、监护权)中人身照顾权的一部分，但又与人身照顾权分离成为并存的权利;具有高度的专属性。本文将对中、日探望权的有关立法及判例加以分析，并对探望权的权利性、探望权的行使方式、探望权的中止事由以及探望权与抚育费的关系加以研究，希望能对中、日探望权的理论研究与审判实务有所裨益。一、日本有关见面交流权的理论与实务1在日本，主张离婚后失去监护权的一方(非监护方)应该有权继续与子女见面的观点越来越盛行。日本最早承认见面交流权的判例是1964年12月14日东京家庭法院做出的判决，此后围绕这一权利的法律问题展开了各种争论，2虽然观点之间有分歧，但见面交流权的顺利进行对子女有利已经形成共识。最高法院1984年7月6日的一个判决(家庭法院月报第37卷5号，第35页)，一位父亲在他提出一年见面两次的请求被原审驳回后，上诉到最高法院，认为见在交流是从父女这一身份关系中当然派生出的自然权利，全面否定这一权利是违反宪法第13条的，这一主张又被最高法院驳回，理由是“是否允许见面交流是与孩子的监护有关的处分，以违背子女利益为由禁止见面交流，不发生违宪的问题”。这一判决作为先例的价值在于，它从正面确认了见面交流的请求至少是应当由审判来认定的正当要求。现在，法院对于见面交流的态度发生了明显的变化。基本上认为和离异后的父母保持良好关系有利于孩子健康成长，这一点在案例研究中的调解员的研修记录中有所体现。随着家庭族观念的变化，父母离婚后要求见面交流的案件愈来愈多。1993年以法制审议会中间报告的形式，首次提出了是否要对作为离婚时重要问题的见面交流权作出明文规定这一研讨课题(判例时代807号)。现在在家庭法院的判决中也有一些关于见面交流权的案例。3关于离婚后父母对于子女的亲权问题，日本民法典第819条的规定：“父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人;于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。”依此规定就意味着离婚带来单独亲权，离婚后只能由父母一方行使亲权。为此，有学者提出：亲权只是在离婚当时被停止，但它仍然潜在存在着，以此来为见面交流权定性。 2也有学者认为，非监护方在离婚后继续和子女交流，与之保持心灵上的联系，只不过是广义上的对子女的监护教养的一部分而已，不应该把它视为由于离婚而突然产生的新权利， 3离婚后的见面交流权只是父母双方继续齐心协力抚养子女的一种共同监护的形式。在日本有学者指出，即使见面交流权是一种权利，它也受到“为了孩子”和与监护方的“亲权的调和”这双重限制，说它“不具有权利的性质”并非不合理。 4 也有学者强调见面交流权的宪法基础，指出在日本见面交流虽然说是权利，实际上只是一种微弱的权利，仅仅出于“在新的家庭中子女能够幸福成长”这一理由，就可以限制它的行使;虽然许多人认为见面交流权作为“从亲子关系中当然派生出来的所谓自然权利”，应该被包括在广义的基本人权中，但实际上，见面的请求依然是由法院来确认其正当与否，看不到其作为宪法权利本应具有的与国家的对抗性，“说是亲权，其实不过是养育子女的义务”，在这种亲权的义务化之下，“只有适当的养育子女的父母才是父母”的适格性概念一般化，国家的监护权相对于父母的权利来说常常具有一种优越性，超越了承认父母有权依照自己的意思自由地教育子女，和国家为了儿童利益无论如何都必须采取监护手段对亲权的行使加以最低限度的干预这两者本来的界限，而创造出了使父母对子女的教育完全受到他人的控制，其是否符合子女的利益要由审查来决定氛围。在这种权利“贫困化”，或不考虑权利之外的状况的还原主义倾向之下，再次强调子女的利益，提出亲权的义务化，只能使见面交流成为一种不稳定的权利。加之社会上还没有形成“和非监护方共同抚养子女的氛围” 5(第7087页)见面交流的情形也就可想而知了。二、中国大陆有关探望权的法律规定及其实务中国大陆有关离婚后父母双方的监护权和探望权的规定，主要有：1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)中第2 1条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”婚姻法第36条、第38条和第48条分别规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。”根据我国现有的规定，离婚后父母双方仍是子女的监护人，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，探望子女的裁判可由法院强制执行。家庭成员间的经常性的接触能提高利他主义的程度。 6(第390-391页)法律规定探望权，一方面可以满足父母双方对子女的关心、爱护的情感需要，并及时、充分了解子女的学习、生活情况，更好地对子女进行抚养、教育，另一方面，可以增加子女与非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。近年来，随着离婚案件的不断增加，离婚后不与子女共同生活的一方要求探望子女而引发的纠纷亦越来越多，大陆婚姻法虽然有明确的关于离婚后探望权的规定，但实践中有关探望权的纠纷不断。以下就是关于探望权的一个很典型的案例。2003年9月22日中央电视台今日说法以父亲的悲哀为题报道了一个有关离婚后探望权的案件。北京市海淀区的周先生和前妻马女士于1999年离婚，当时法院判决5岁的女儿英子随马女士共同生活，孩子的父亲周先生可以每月去看望一次。可每当周先生按规定时间去看望女儿时，却总也见不到孩子。周先生只好到女儿就读的学校，趁着课间和女儿见上一面。可是女儿对父亲的探望格外抵触，并认为父亲的探望是一种负担。2001年初，周先生到海淀区人民法院，请求法院保护他的探望权。法院认为符合受理条件，决定立案执行，这就意味着不管英子是否情愿，每月都必须让父亲探望两个小时，并且探望要在法官的监督下完成。尽管每次探望孩子始终保持拒绝和排斥的态度，但周先生仍然不愿意放弃，因为他认为这是维系父女亲情的惟一方式。于是，他每月一次去法院申请探视女儿。但是，女儿对父亲的抵触情绪一直没有改变，两年中的17次探视，英子始终没有叫过一声爸爸。 2003年5月，英子10岁时4，她向法院提出了中止执行的申请。法院认为探望权的行使与否的目的，是在保护申请人权利的同时，同时也要考虑被探望人的身心健康。17次现场执行证明，不愿意见父亲是孩子的真实意思，17次的探视不仅没有达到探视的目的，反而限制了孩子的活动，继续执行下去有可能会影响孩子的身心健康。1个月后法院做出裁定，中止执行探视。英子得到这个消息后十分高兴，而周先生却非常难过，他担心因此而割断父女之间的联系。也许这是极端的个案，但它却让我们思考许多有关探望权的法律问题。探望权是一种什么样的权利，应当如何行使探望权，探望权的行使有无限制，探望权与抚养费的关系如何等等。三、关于探望权(见面交流权)的思考第一，关于探望权的权利性中国和日本同为亚洲国家，其传统、文化、习惯，尤其是对于婚姻家庭的观念、对于父母子女关系的理解，有许多相同之处。作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计地阻挠对方与子女见面。一般而言，孩子如果直接或间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话，出于潜意识里安定的本能，他们也往往会压抑想要见面的心情，拒绝非监护方的见面要求。因此，将探望权作为一项权利在法律上加以规定是很有必要的。这不仅是一种亲属法上规定的权利，也是一种基本的人权，因为父母子女之间的“血浓于水”情感不因父母离婚而变化。但是，法律条文并不等于现实生活中实现的法律。仅有法律的规定是不够的，还应有一种尊重探望权、并为探望权的行使提供各种方便的法律文化和社会条件。对于父母离异的孩子而言，继续见面是他们与非监护方保持亲子联系的实感的唯一纽带，仅仅采取让他们在规定的时间内与非监护方见面的消极做法并不充分，还必须让父母对于孩子的成长拥有名副其实的具有抚育子女之实际内涵的权利，使得非监护方仍然能够对子女的精神发展、价值观的形成以及人生道路上的选择产生持续性的影响。因此，探望权就不应是“权利的最小化”，而必须是虽然作为权利，却成为“权利之外的东西”。 5(第75页)父母对于未在年子女的监护权(亲权、父母照顾权)的产生是基于父母子女之间的血亲关系，非依法不得剥夺或限制。父母子女之间的血亲关系，不仅是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的基础，也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是父母的法定权利，非有法定事由不得予以限制或剥夺。第二，关于探望权的行使方式探望权的行使方式一般有两种，一为探望性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望。这种方式时间短，方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护范围。另一为逗留性探望，即一种较长时间的探望，探望权人可在约定或法院判定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回未成年子女。当然，在决定以何种方式探望子女时，应考虑子女和父母双方的具体情形。对于子女而言，年龄是一个重要的考虑因素：零至三周岁的幼儿，该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大，无生活自理能力，如果适用逗留性探望方式，可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康，因此该年龄段适用探望性探望较为适宜。三至十周岁的子女，该阶段的儿童，对环境的变化适应能力增强，探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。又因此阶段的儿童尚无辨别能力与控制能力，在是否探望问题上很难表达其真实意思，容易为他人的观点所左右，所以对此阶段的儿童实行何种探望方式，可不征求被探望子女的意见。十至十八周岁的未成年子女，由于该年龄段未成年人为限制民事行为能人，在是否探望这一问题上已具备了相当独立的思考和判断能力，因此，在决定探望权问题时应征求子女的意见，探望权的行使也应在征得其子女同意的情况下实施。对于父母而言，应考虑到父母的居住地点、工作性质、身体和精神的健康状况(有无传染性疾病等)、个人品德等情况来加以确定。探望权虽为父母的权利，但这种权利的行使应有利于子女的健康成长，因此，决定以何种方式探望子女时，既应考虑到父母的因素，不因探望权的行使给父母的工作、生活造成困难与不便，又要考虑到子女的需求与子女的最佳利益。第三，关于探望权的中止探望权的行使应当以有利于子女的最佳利益为原则，因此，如果探望权的行使与子女最佳利益相悖，则应中止探望权或限制探望权的行使。中国大陆关于探望权的中止的法定理由是“不利于子女身心健康的”，日本的有关判例中，也多以违背子女利益为由禁止见面交流。 5(第43页)何为不利于子女身心健康以及违背子女利益，则由法官自由裁量。当然，这种立法充分体现“子女本位”，表面上看是为了子女的利益、有利于子女的身心健康。但细细斟酌，则未必如此，反而很有可能造成探望权中止的滥用。中止探望权本为不得已的行为，应是在严重损害子女利益的条件下才能适用，如果不加以严格限制，动辄中止探望，不但会损害不直接抚养子女一方的父或母的探望权，而且对于子女未必有利，我们很难作出禁止子女与父母一方交往一定会有利于子女身心健康的绝对的判断。此外，探望权本为父母离婚后的权利，此权利的行使虽应考虑子女的利益，应有利于子女的健康成长，但毕竟是父母的权利，是父母离婚后与子女保持联络、了解子女成长情况、对子女进行教育的主要途径之一，因此绝对不能将不得已的法律措施扩大化。也就是说，法律中应将中止探望权的情形规定得更为严格，并严格适用。美国统一结婚离婚法中规定，只要符合子女的最大利益，法庭可以变更探视权，但只要这种探视不严重危害子女的身体、精神、道德、感情或健康，法庭就不应限制父母探视子女的权利。 7(第301页)这一规定实在值得我们深思和借鉴。我认为，为了子女真正利益或最大的利益，应将中止探望权的情形加以严格规定，如在探望方有严重侵害未成年子女的身心健康的情形时，如患有严重的传染性疾病、有损害子女生命安全的可能等，才可中止其探望权。并且，在中止探望的情形消除后，经当事人申请应当恢复探望权。以“严重侵害未成年子女的身心健康”代替“不利于子女的身心健康”作为中止探望权的条件，并规定相应的探望权恢复制度，可以更好地协调父母探望权的权利性与保护子女最佳利益之间的关系。第四，探望权与支付抚育费的关系抚育子女是父母对于子女的最基本的义务，这种义务既反映了人类个体的生命成长和延续的规律，也源于现有的社会保障不可能替代家庭中的养育子女的职能。离婚后父母对于未成年子女的抚育费支付义务是强制性，虽然在绝大多数情况下，基于利他主义精神，义务人均能自觉履行抚养义务。但是，当直接抚养子女的一方阻挠、拒绝对方探望子女或不为对方探望子女提供方便时，探望权人往往拒付抚育费。中国大陆有观点认为，原则上未与子女共同生活的一方不支付抚育费不享有探视子女的权利，但经济窘迫确无能力支付者例外，对方不得以其未支付抚养费为由拒绝其探望子女。 8我认为，探望权与支付抚育费没有内在的联系。即使一方不支付抚育费，其仍有探望子女的权利;同样中止探望权也并不意味着可以不支付抚育费。抚育费的支付是父母基于父母子女关系的存在而产生的法定义务，是无条件的，直到子女成年或能够独立生活为止;而探望权是父母离婚后所享有的权利，是父母照顾权(或亲权、监护权)的延伸，只有在严重损害未成年子女利益的情况下才中止。无论父母是否享有探望权，均负有支付抚育费的义务，同样，无论父母是否支付抚育费，均享有探望子女的权利。当探望权人不履行支付抚育费的义务，或者与子女共同生活的一方拒绝对方探望子女时，权利人可以按照司法程序要求强制执行。当然，这里所说的强制执行是指对于未支付抚育费的一方采取扣留、提取被执行人的收入等方式执行被执行人的财产，或者对于拒不履行协助另一方行使探望权的一方采取拘留、罚款等措施，并不意味着对未成年子女的人身、探望行为进行强制执行。结语与市场经济中的利已主义相比，家庭生活中存在着普遍的利他主义，具有利他主义思想的父母是孩子的最好的看护人，父母能够考虑自己的行为对孩子的影响，会为了增加孩子的消费和安逸，宁愿牺牲自己的消费和安逸。 6(第390-391页)这种情形在离婚后并无大变。探望、见面交流一方面可以使父母继续其对于子女的情感、责任，并增强父母子女间的感情，另一方面，见面、对话、通信、交流，还可以减轻父母离婚给子女带来的心理上、精神上的创伤，为子女提供一个比较好的生活环境，尽可能使子女在父母双方的共同关心照顾下健康成长。探望权既是一种利已的权利，也是一种利他的权利，其行使必须有利于子女的生理、心理及人格的健康发展。如果探望权的行使严重损害未成年子女利益，则应中止探望权。当然，探望权中止的事由消除后，经当事人申请可恢复探望权。探望权的中止，并不影响探望权人的抚育费支付义务。在子女利益与父母利益之间，儿童的福祉是第一位的，父母的权利、愿望、要求是第二位的。 9这既是联合国儿童权利公约的要求，5也是“子本位”的亲子法的基本要求。注释:1此部分内容主要参考棚濑孝雄：现代日本的法和秩序，易平译，中国政法大学出版社2002年版。2参见 山本正宪：关于见面交流权，载于冈山大学法经学会杂志18卷2号(1968);中川淳：离婚后不行使亲权的父母一方的见面交流权，载于法律时报41卷9号(1969);野田爱子：关于见面交流权的权利性，载于家庭法院的诸问题(上)，最高法院事务总署，1969年;高桥次郎：子女的监护和见面交流权，载于法律家472号(