试论ENE制度在基层法院的构建.docVIP

试论ENE制度在基层法院的构建韩 伶一、ENE制度发展的背景和社会环境随着社会的迅速发展，诉讼数量的激增，新类型和疑难复杂案件与日俱增，对世界各国的司法、审判体制提出了更高的挑战，西方强调严格诉讼程序、形式正义的司法体制由于其本身固有的弊端，已经无法有效满足社会对司法需求，因此ADR 即英文Alternative Dispute Resolution缩写，直译为“替代性纠纷解决方式”作为一种简易、灵活、迅速、低成本的非诉讼纠纷解决方式被西方各国纳入了司法体制改革体系中，与传统诉讼纠纷解决方式共同构成了当代多元化纠纷解决方式。早期中立评价制度（Early Neutral Evalution，以下简称ENE）就是ADR方式之一。ENE作为富有特色的现代ADR形式，区别于传统调解方式，通过法院、当事人外中立第三方的力量，尽可能在诉讼程序的早期阶段促成当事人达成和解，既节约了法院的资源，也降低了当事人的诉讼成本。二、ENE的内容和特征（一）ENE内涵ENE是1985年由美国加里福尼亚州北部地区法院创建，在早期中立评估中，当事人向中立评价人提供一个案件的简略介绍，该中立人一般是法院指定的在案件涉及领域中经验丰富的律师，然后评价人告知当事人与其案件有关的强弱利弊，并提供其对案件的评估，以便于当事人在进行谈判时，对案件有更为现实的认识和利益平衡。这种方式当前在美国法院得到广泛的应用。其原因是他们确信，当事人在多数情况下希望听到某些权威人士对该案件如果在法院将会如何处理作出提示，以便当事人能够通过中立评价人的评价报告，在诉讼前或诉讼早期作出对自己利益最大化的选择。因此，一种新型的、评价性的ENE程序应运而生，其与其他ADR最大的区别就是“评价性”理念、“指导性”原则、诉讼前置程序的定位。（二）ENE具体流程1 ENE具体流程，ENE与调解区别比较根据下列网站材料翻译整理：/legal/adr/continum/ear-neu.asp;.au/100303.php;/index.php?location=/services/ene.htm;http:/www.adrgroup.co.uk/neutral.html。11、确认案件适宜采用ENE方式解决。2、ENE组织（负责ENE行政、流程管理事务的组织）从评价人备选名单中提供中立评价人人选，经双方当事人同意该第三方作为中立评价人。在ENE程序中，中立评价人的职责是：由争议双方、中立评价人、ENE组织签订ENE协议，遵守ENE程序及ENE协议。决定ENE程序流程。如果争议双方认为必要或者中立评价人认为需要，中立评价人可以参加在ENE程序中任何一方或多方的会议。研究由争议双方直接递交的相关文件，包括纠纷的简要概括、当事人各自主张、证人证词或专家报告、相关判例等，作出无拘束力的书面评价报告。 3、在ENE程序开始前，当事人有权从两种程序中选择一种作为ENE程序，一种选择是单纯书面意见形式，在规定时间内双方将相关文件交换并各自将文件直接递交中立评价人，在规定时间内答复对方的书面意见，中立评价人根据上述意见，在5个工作日内作出无拘束力书面评价报告。另一种是书面和口头相结合形式，该程序和第一种程序的区别在于在中立评价人收到双方各自的意见后，将于经双方当事人和中立评价人协商一致的时间和地点召开ENE会议，在会议上，各方当事人都可向中立评价人表明各自的意见，中立评价人结合当事人陈述、相关证据作出评价报告。中立评价人有权向当事人提问或要求当事人提供进一步的书面材料或证据，据此作出无拘束力书面评价报告。4、任何一方都可以随时退出ENE程序，但应当书面告知中立评价人、ENE组织和对方当事人。如果双方在ENE程序中违背诚信原则，中立评价人也有权终止ENE程序。5、除非当事人另有约定，ENE组织包括中立评价人的费用由双方当事人分担。当事人为参与ENE程序支付的费用由双方各自承担。（三）ENE与法院附设调解制度的区别比较ENE与法院附设调解制度同属现代ADR形式之一，两者仍存在明显不同：1、目的不同，ENE的主要功能是评价性，而在调解程序中，调解人的主要功能是推动双方和解，评价不是调解程序的主要目标。2、主体不同，调解是在法官主导下进行，ENE则由法官外的中立第三方主持。3、程序启动时间不同，ENE时间节点在诉讼前或诉讼早期，一般在开庭审理前，调解只要双方当事人自愿则在判决前贯彻整个诉讼过程。4、后果不同，当事人在法院主持下达成的调解协议具有法律效力和可执行性，调解的主要目的就是解决纠纷；虽然解决纠纷也是ENE程序的主要目的，但中立评价人作出的无拘束性的客观评价报告更多是为了促使当事人更清晰地了解双方争议的焦点，不断谈判协商，并为促成当事人和解提供一个可行性方案或建议，如果当事人无法达成和解协议，评价报告也为双方提供了纠纷进入诉讼程序后最可能的解决方案。5、提交对象不同，在调解中，一方当事人陈述直接递交对方当事人，调解人仅仅承担信息的传递工作；在ENE中，双方陈述直接递交评价人。三、ENE引入我国基层法院价值评估及可行性1、ENE符合中华民族传统纠纷解决思维模式。千百年来，中华民族长幼、上下有序的等级观念根深蒂固，在这种民族文化背景下成长的中国人并不适应于西方紧张激烈对抗式的庭审纠纷解决模式，而更适应于接受官方性、指导性、教谕式的纠纷解决方式。这种传统的思维模式导致了中国人习惯于感性地倾听德高望众或权威人士的意见，并基于对德高望众或权威人士的人品或专业意见以及超脱于争议双方当事人的客观中立立场的信赖，乐于接受该中立第三方提供的纠纷解决方案，促成和解协议的达成。2、当代司法现状和诉讼的困境来自于两个不同方面，一方面是与日俱增的诉讼量对法院造成的外在压力和社会民众对诉讼解决纠纷的过高期待和纠纷解决途径的单一化之间的矛盾；另一方面是诉讼程序本身存在的固有弊端。我国目前处于司法体制改革的过程中，ENE作为以中立第三方提供客观评估报告，促成当事人和解的形式在法院审理早期阶段的程序在法院推行，能够有效缓解有限司法资源和民众对司法救济渴求之间的矛盾，实现司法资源合理配置的效益最大化。从而“可以把有限的审判人员的主要精力和时间，集中审理少数复杂、疑难案件，以提高诉讼效率。”2 江伟、杨荣新主编：民事诉讼机制的变革，人民法院出版社1998年版，第455页。2 3、我国法院司法体制改革和西方推行ENE时代背景具有相似性。早期中立评价虽然源于西方，我国的国情、文化传统、司法体制等也与西方有重要区别，但是在司法体制改革中，各国都存在许多共性的问题，因此自然也有一些共同的发展规律可以借鉴。目前在我国法治进程中面临的诉讼激增、司法资源配置失衡、司法成本高昂等问题与西方适用ADR机制的背景相同，在这种纠纷多发、利益冲突激烈的情况下，国家既要通过诉讼来统一社会主体的行为，也要保证社会的稳定，必然要求建立一个能与诉讼相互补充、相互协调的多元化纠纷解决机制。3 翟广绪，司法ADR与我国诉讼调解制度的重构，来源于中国法院网。34、学者王亚新认为，“在ADR的其他大部分方式中，无论是主持调解、仲裁还是模拟庭审后给出假定性判断，通过这种方法来促使当事人和解的主体都是律师、退休法官以及有关的专业人士，有时也可以是法院辅助人员。尽管随着法院强化了对案件准备阶段的管理，也相应地加大了法官进行调解的力度，但法院为了促使当事人达成和解而提供的多种ADR方式却主要依赖于法院外的人力资源”。4 王亚新：民事诉讼准备程序研究，载中外法学2002年第2期，第148页。4ENE作为ADR模式之一，其实施人员构想也主要依靠法院外的人力资源，而且相比诉讼程序而言，其对程序公正的要求较弱，因此更依赖于中立评价人本身的亲和力、说服力和控制力。如果主审法官介入或过多干涉早期中立评价机制，其即混同于调解程序，也无法就纠纷给出客观、中立、专业的评估。法官的职责应该是通过审理判明案件的是非曲直。人们尊重法官也是法官能根据法律给纠纷的当事人以明确的、公正的裁判，理想的、真正履行职责的法官应该保持“智者”的身份，对案件进行理性的裁判，而不是去劝说当事人进行和解或主持调解。保持法官的公正性，维护审判的权威，这才是法官本应该做的。因此，有必要将专职审理案件的法官和中立评价人区分，实现评审分离，维护司法权威。 5、ENE符合诉讼经济原则。在正式的诉讼程序中，如果案件经审理后需鉴定评估，法院只能委托相关专业部门进行，而通常一个案件如果需要专家鉴定评估，需要一个月甚至几个月的时间，无可避免地造成诉讼迟延。ENE的主持人就是相关专业部门人员，通过中立评价制度，只需要在评价流程中花费很短的时间向当事人解释一些专业问题即可促成当事人正确评估诉讼，并提供专业方案供当事人选择，二步并一步的简易操作方式既减少诉讼中鉴定、审计、评估等方面不必要的支出，又节约诉讼时间，这也是当事人乐意选择ENE的原因之一。6、我国基层法院主要功能是定纷止争，以效益最大化平息社会矛盾，受理案件类型也以小额、简易民商事案件居多， 适宜采用ENE方式解决纠纷。我院地处浦东新区，近年来，涉及专业领域的新型案件增多，法院对专家意见需求上升，也促使法院在传统调解之外寻求简易、迅速、高效的纠纷解决方式。四、对我国基层法院ENE程序构建之设想（一）中立评价人来源设想2004年11月1日起实施的最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第3条、第4条规定虽然不是针对中立评价人制定，但为中立评价人的来源提供了可供参考的法律依据，笔者结合上述规定，借鉴国外经验立足我国司法实践，根据评审分离的原则，拟从以下途径考虑中立评价人的来源：1、人民陪审员。2005年最高人民法院出台了一系列关于人民陪审员的相关规定，对人民陪审员在诉讼中的地位、权利作出了明确规定，依照严格标准从各行各业选拔了一批具备专业背景的人民陪审员担任审判职务。基层法院可从不担任审判职务的人民陪审员中选任部分具有资深专业背景、社会经验、法律知识的人士担任中立评价人。2、退休法官或男55岁以上、女50岁以上的具有丰富审判经验，但由于健康等原因不适于继续担任高强度审判职责的法官或资深律师。退休法官及转岗法官往往具有丰富的社会经验和审判经验，聘请此类人员担任中立评价人，既可充分发挥其所长，又能增加其退休收入，激发其参与和工作热情。更由于其曾在法院任职的背景，其作出的评价意见易为当事人信服，其预测判决结果并由此提出的和解方案也易为当事人接受。资深律师是美国ENE的首要人选，是具备法律和相关专业背景的复合型人才，是ENE的适当人选。3、专家或行业协会成员。专业人士在涉及其研究领域发表的意见和建议相比法院意见而言对当事人更具有说服力，专家意见的权威性更易于当事人认识到自己的不足，帮助当事人进行利弊分析、利益权衡，理性接受评价人的评估报告，促成和解的达成。在中立评价人人员选拔培训上，除退休法官、转岗法官、人民陪审员可直接从法院备选名单上选择外，资深律师、行业专家可与司法局、行业协会建立交流联络处，由上述组织提供符合条件的人员备选，并由上述组织定期审核人员资质。为了加强法院和中立第三方的沟通，交流联络处可定期派中立第三方候选人参与法庭受理案件的审理旁听，以期了解基本法律知识和诉讼规则，更好履行促成当事人和解的职责。（二）ENE流程构想1、ENE程序的启动。法院受理案件向被告送达诉状副本后，可在开庭审理前询问双方当事人是否愿意选择在庭前适用ENE解决纠纷，并送达给当事人ENE书面告知书，释明ENE含义、评价报告的效力等，并告知适用该制度在诉讼费上可享有的优惠政策，比如选择在审理前先行适用ENE并最终达成和解协议的，不收取诉讼费。又如ENE提倡个人隐私、商业秘密的严格保密，类似种种均可促使当事人在诉讼早期选择适用ENE。2、ENE程序流程。当事人合意适用ENE后，由法院直接从中立评价人名单中选任或由当事人协商一致从纠纷所涉相关领域选任一名中立评价人主持评价过程。评价场所宜选择法院调解室或中立第三方工作场所等场所。由当事人口头提出各自主张和初步证据，在中立人的主持下双方进行讨论谈判和证据交换，中立人为双方分析各自利弊和诉讼风险，提供法院类似本案案情的判例供当事人参考，提出和解方案，促成双方达成和解协议。3、ENE程序中和解协议效力及制度保障。如果当事人能够达成和解协议，经法院审查后，确认和解协议的效力。如果任何一方当事人拒绝接受和解结果，则结束早期中立评价程序，由中立人作出无拘束力的评价报告供主审法官参考，进入正式诉讼程序，并将和解结果封存，如果法院判决与和解结果决定之差额不超过10（被告）或50（