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对关于融资租赁法立法框架的建议的商 榷 意 见裘 企 阳作者按：下面仿宋体字是屈延凯先生提交的建议全文，【】内的黑体字是我的商榷意见。一、融资租赁法的立法属性融资租赁法不是对合同法中租赁和融资租赁专章以及高院对专章的司法解释的否定和补充。融资租赁法是经济法（公法）范畴的立法，不属于民商法法（私法）范畴的立法。【同意这一观点。】二、融资租赁法的立法目的我国的经济法体系是以行业法为基础的，经济法要解决的是不同经营主体之间的利益均衡，经营主体与政府的管理监管部门之间的权利、义务、责任和利益的均衡，是解决国家利益、公众利益和经营者利益的均衡。【经济法是调整一定范围经济关系的法律规范的总称。经济法的调整对象主要有：国民经济管理中发生的经济管理关系、市场运行中的协调关系、社会经济组织内部经济关系。】我国的经济法是以反不正当竞争法和行业法为基础构成的。融资租赁法的立法目的是规范和促进融资租赁行业的发展。【列入十届全国人大常委会立法规划中经济法类的法律如国有资产法、外汇法、企业所得税法(统一适用各类企业)、预算法(修订)、个人所得税法(修订)、 审计法(修订)和土地管理法(修订)等都并非以反不正当竞争法和行业法为基础的法律。】三、立融资租赁法的难点和挑战我国是由计划经济向市场经济过渡过程中，逐步出台了不同的行业法，如电力法电信法【我国好象还没有电信法。】邮政法公路法外贸法等，这些行业法往往都是根据计划经济体制下形成的行业划分的条条管理体制，由政府的行业管理部门牵头起草的，具有明显的行业经营主体性质的限制（主体法）和行业控制（宏观控制法）相结合的色彩。为了适应市场经发展的需求和我国政府做的入世承诺，国家立法部门已经开始对一些以颁布的行业法进行修改。如外贸法的修改，大大放宽了对经营主体性质的限制。融资租赁作为一种经济活动，对放款人【融资租赁交易中只有买受人/出租人，并无放款人。】来说，是基于典当和抵押贷款的融资服务的创新。【典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。融资租赁，是指租赁公司以收取租金为条件将按照客户指定的条件向客户指定的出卖人购买的物件出租给客户使用的行为。把融资租赁视为基于典当的创新，令人费解。】对贸易供应商来说，又是基于直接销售和分期付款销售的贸易服务的创新。【对于出卖人的销售方式而言，融资租赁仍是它的产品的直接销售，谈不上什么创新。】对投资商来说，又是资产租赁经营和债权投资活动的创新【任何投资所形成的只能是自负盈亏、自担风险的股权，而不可能是债权。债权是发生在债权人和债务人之间的关系，投资主体并非是投资对象的债权人】。融资租赁公司作为一种市场经营主体，从事融资租赁业务的机构既有银行所属的，以满足客户需求，配置信贷资源为目的的金融机构性质的租赁公司，也有厂商为背景的以设备促销和资产租赁经营为目的非金融机构性质的租赁公司。也有以财务投资、服务中介获取收益为目的的和以设备租赁实现项目投资组合、合理配置应税资源和扣税资源为目的各类独立机构类型的租赁公司。【融资租赁公司的投资主体在类别和动机上的不同，并不能构成这些公司在行业性质上的差异。融资租赁公司的行业性质取决于其主营的融资租赁业务的性质。融资租赁的性质同融资租赁的市场功能是完全不同的两个概念。融资租赁的性质不会因其对各类投资主体的目的或市场主体的功能不同而改变。】融资租赁的标的和服务对象更是包罗万象，有各种服务于企业的生产经营和维护所需的设备和交通运输工具，也有服务于消费者衣食住行的各种机械设备、器材、车辆、日用消费品和住房。政府及各类公共事业所需的设备和设施，各种软件、专利技术在工业发达国家也可以作为租赁标的物。【融资租赁标的物的多样性并不构成此类交易的任何特点，正如买卖标的物的多样性也并不构成买卖的特点一样。反之，适合于任何租赁的只能是使用中不消耗的和能够相对独立地发挥功能的有体物。】为了规范租赁业务的会计记录和会计核算，财政部颁发的租赁会计准则又从租赁交易的经济实质对融资租赁做出了与合同法完全不同的定义。符合合同法融资租赁合同交易定义的，但租赁期满不转移所有权的中长期融资租赁交易，按其交易的具体条件，在租赁会计准则中，可能被界定为经营租赁。同样符合合同法租赁合同交易定义的“以租代售”，按会计准则的规定，会被界定为融资租赁。【中华人民共和国合同法属于私法，其宗旨是保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序；企业会计准则租赁属于公法，其宗旨是规范承租人和出租人对融资租赁和经营租赁的会计核算和相关信息的披露。两者性质和目的迥异，不可类比。“以租代售”的概念不清。】融资租赁公司的经营范围（除融资租赁业务以外，有无其它金融业务）、经营区域（有无区域限制）、专业化程度以及经营机构（是否连锁网络化经营）的设置也会以其自身实力的大小、行政许可的限制、租赁标的选择、专业化程度的高低、也有十分明显的区别。上述融资租赁的功能的多样性，经营主体机构性质和投资主体的多元性，租赁标的和服务对象的广泛性、不同法规对租赁定义界定的差异性以及租赁公司经营标的和经营方式的不同定位，使得我们很难把融资租赁行业局限为是金融机构还是非金融机构。也很难把融资租赁业务简单界定为是金融机构的金融服务、还是设备厂商的营销服务体系或是投资人的一种投资机制。【1998年6月30日中华人民共和国国务院令第号非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第三条称，“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”其第四条称，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）】非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。” 显然，本法规是把金融租赁归类为金融业务的。在我国政府正式签署的中国入世议定书附件9 中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单中，“金融租赁”属于“金融服务”业下面的“银行服务”业的一个类别，而“租赁服务”则属于“其它商业服务”业。在这些权威的规定中，根本不受所谓“融资租赁的功能的多样性，经营主体机构性质和投资主体的多元性，租赁标的和服务对象的广泛性以及租赁公司经营标的和经营方式的不同定位”的任何影响。】对金融机构的租赁公司和非金融机构的租赁公司，对从事飞机租赁和从事健身器材的租赁，对独立经营和连锁网络经营的经营主体市场准入门槛也很难用一个标准进行限制。法规定义的不同使得我们如何对融资租赁行业定义也成为一个难题，对融资租赁行业如何管理更是对我们传统的行业管理模式提出了挑战。【确实存在的难点是，对同一笔交易，依据合同法可能界定为融资租赁合同，而依据租赁会计准则却可能界定为经营租赁。我认为，如果拟议中的融资租赁法将属于经济法的范畴，而不属于民事法的范畴，则其界定依据宜是属于公法范畴的企业会计准则租赁。】四、融资租赁法的行业主体立融资租赁法首先要明确行业的主体。解决这个问题，要从客观实际出发，不是从落后于客观事务发展的条条概念出发。要从市场需求、客户需求出发和融资租赁业发展规律、融资租赁的市场功能及自身产业链的特点出发，不能从行业的某一类经营主体的局部利益或是仅从监管部门的权利分配和管理便利出发。【融资租赁行业的主体只能是主营融资租赁的任何机构，至于某机构为什么要主营融资租赁业务这一点，同立法无关。】以科学发展观为指导方针，我们根据融资租赁的市场功能和经营链条的特点出发，可以看出融资租赁实际上是一个跨金融服务、贸易服务、投资服务和专业技术服务的综合性服务行业，也可以把融资租赁行业界定为资源配置的服务行业。【所谓“资源配置的服务行业”可以是对某些行业的市场功能的笼统而含混的描述，但却绝对不会是某个具体的行业。例如，在上述中国入世议定书附件9中，就没有这一类别。】金融租赁公司应该允许银行投资，让银监局监管一个向银行借款的单位，既不合理，也难于实施有效监管。【此议事关我国金融业分业经营原则的适宜程度，目前似乎时机并不成熟。】银行一旦与金融租赁公司形成密切的合作关系，租赁公司就有了稳定的资金来源，银行也可以利用金融租赁公司这个经营平台，为自己的客户提供更符合客户需求的信贷和租赁服务。银行利用租赁公司配置信贷资金，不仅可以是客户有一个更完善合理的负债比例和财务结构，也可以改善银行的信贷结构、提高信贷资金的流动性、收益性和安全性。【凭什么说“银行利用租赁公司配置信贷资金，可以改善银行的信贷结构、提高信贷资金的流动性、收益性和安全性”？】专业化的非金融机构的融资性租赁公司的可以利用自己的专业能力和灵活的租金支付方式，承租人不按期偿还租金，租赁公司可以立即收回设备，这是租赁公司控制承租人的租赁信用，减少损失的有效手段。【“立即收回设备”之说与我国的法律规定及当前的司法实践不符。首先，不是“租赁公司可以立即收回设备”，而是按合同法第二百四十八条的规定，“承租人经催告后在合理期限内不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物”；其次，承租人是否违约需经过诉讼由法院裁定。而这是需要时日的；最后，在我国二手市场尚不发达的现状下，收回设备进行再处置，未必一定就能弥补租赁公司的损失。】发展租赁信用可以支持信贷信用的建立。银行和投资机构借助租赁公司的商业信用和对租赁信用的控制能力，化解或锁定信贷和投资风险。大大减少对最终用户的中期贷款。【如果银行对最终用户的中期贷款大大减少，那难道不是由于对租赁公司的中期贷款大大增加吗？】专业化的融资租赁公司同样是有效配置资金的主渠道。融资租赁公司可以成为设备厂商的营销渠道。实现网络化、集团化、规模化经营的专业租赁公司（包括出租服务公司）甚至可以成为设备的最大采购商、最大的设备服务商，最大的设备管理经营商，成为合理地配置设备资源的主渠道和设备流通服务领域中的“沃尔玛”。专业化租赁公司的发展无疑对支持中小企业，支持再就业有着重要的现实意义，租赁业在配置人力资源和技术服务资源方面也可以发挥巨大作用。【十分希望能从2003年正常经营的10家金融租赁公司和11家外商投资租赁公司的实际业务中找出哪怕几个它们支持了中小企业和支持了再就业的真实案例。】针对融资租赁行业在经济发展中的地位，融资租赁的经营主体应包括主营从事符合合同法融资租赁合同定义规定的融资租赁交易的融资性租赁公司，也应包括主营从事符合企业会计准则融资租赁规定的以租代售业务和租赁经营的专业化的租赁公司。兼营上述两种融资租赁业务的实行连锁网络化经营的租赁公司也应包括在内。五、融资租赁法的基本框架（一） 融资租赁行业在国民经济发展中的地位和作用（二）融资租赁法的立法目的（三）融资租赁行业的市场主体大租赁行业概念【什么是“大租赁行业概念”？我们有融资租赁行业和并非融资租赁的其它租赁（亦称“经营租赁”）行业。“大租赁行业”是不是就是这两个行业的总称？然而，把属于“金融业”下面的“银行业”的（融资租赁业），同属于“其它商业服务业”的同“广告服务”、“摄影服务”、“包装服务”、“维修服务”之类并列的性质迥异的“租赁服务业”合并在一起立法，是科学的吗？】（四）融资租赁行业的监管审批和市场准入为维护市场秩序，保障银行信贷资金安全和承租人的权益安全必须有市场准入制度，可以分机构性质实行行政审批、准入标准可以根据机构性质、经营标的种类【经营标的的种类似乎不应导致市场准入标准的差异。】以及是否设置分支机构和连锁经营实行分类指导。【“连锁经营”的提法概念不清。】【看来，对于任何主营融资租赁的机构都应该有统一的市场准入标准，包括内外资一律平等，否则于理不合。而对于还要兼营其它金融类业务的，则应根据所申请经营的业务类别，而设定不同的市场准入的标准。】（五）租赁合同的登记及租赁物的物权保障汽车租赁登记证的性质、汽车融资租赁与不动产融资租赁的所有权保证与使用人过错给所有权人带来的法律责任风险承担问题，过户的重复纳税造成交易成本增加的问题【对于哪些类别的财产需要登记及如何登记，不可能是融资租赁法的内容。例如，融资租赁合同以汽车为租赁物时如何登记这一点，应该由中华人民共和国机动车登记办法来规定。的确，这部法律在如何适用于融资租赁交易方面，是不完善的。但是，这个课题只能通过修订这部法律来解决。】（六）国产大型设备融资租赁的政策扶持【首先，这一要求同我国加入世贸组织后的政策取向不合；其次，即使要贯彻这样的政策，也只能在相关的法规，例如在技术改造国产设备投资抵免企业所得税审核管理办法之类规章中去体现。】（七）出口租赁的扶持及救援【意见同上。】（八）融资租赁支持中小企业发展及再就业的政策扶持【这一点只能在类似中小企业促进法这样的法律或其实施细则中去体现。】（九）二手设备租赁的安全【不知道“二手设备租赁的安全”指的是什么？】及环保政策要求【环境保护是覆盖我国一切经济活动的要求，其政策由中华人民共和国环境保护法及其实施细则规定，不可能是融资租赁法的内容。】（十）租赁行业流转税及经营租赁设备折旧政策的适用【这是税收规章的内容。例如国税函2000514号国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知和国税函2000909号国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的补充通知、财税200316号