国际投资法教案.ppt

第六章 国际投资法,一、外国直接投资,（一）外国直接投资的概念,国际投资是一种超越国界的资本活动 ，是投资者为获取预期利益而从事的跨国或境外的资本交易活动。,直接投资的定义,第一，直接投资者以取得长期利益为目的在另一个经济体设立企业； 第二，直接投资者对直接投资企业的管理具有重大影响，即拥有有效的发言权。,1、IMF的定义,2、OECD的定义,外国直接投资表现为，以通过在一个经济体的实体设在直接投资者所在经济体之外的实体取得长期利益为目的。但不要求外国投资者对直接投资企业控股或绝对控制。,3、WTO的定义,当设在一个国家（母国）的投资者拥有在另一个国家（东道国）的并旨在进行管理的资产时就是外国直接投资。管理的程度是外国直接投资与以外国股票、债券和其他金融工具进行的证券投资的区别之处。,（二）外国直接投资的特征,2、投资者对所投资企业的经营管理具有重要影响 投资者对所投资企业是否具有重要影响的判断标准一般是看投资者对所投资企业的经营管理是否具有有效的发言权。,1、投资者以谋求长期经济利益为目的向境外进行投资,二、外国间接投资,（一）外国间接投资的含义,外国间接投资是指投资者通过购买外国股票、其它有价证券或提供贷款等方式使投资资本增值的经济活动。,（二）外国间接投资的特征,1、对所投资企业的经营管理没有有效发言权,2、投资者不参与被投资企业的经营管理,国际直接投资和间接投资的区别,国际间接投资是国际股票和国际债券投资的统称，它是指一国私人或政府对外国私人或政府的股票和其他证券投资或贷款等，也包括国际金融组织对各国私人政府的贷款等。,国际投资法是调整跨国私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。,二、国际投资法的概念,三、国际投资法的主体,国际投资活动的参与者主要包括自然人、法人、国家和国际组织。 自然人和法人主要以投资者身份进行跨国私人直接投资活动；而国家和国际组织则主要以制定投资法律或签订国际投资条约的身份对国际私人直接投资活动进行管理和协调。 国家有时也作为合同的一方当事人与投资者签订特许协议等合同。,四、国际投资法的渊源,（一）、国内法律规范,一个国家关于涉外私人直接投资的法律规范。 规范外国直接投资的法律仍然主要是国内法，而非国际条约。 1、规范资本输入的法律规范 （1）、外国投资项目的审批； （2）、投资范围，鼓励、限制和禁止的投资领域； （3）、投资方式，有的规定必须与本国投资者共同经营； （4）、外国资本，货币、机械设备、原材料、知识产权； （5）、投资比例，上限、下限；,（6）、权力机构和经营管理权，董事会或股东会是最高权力机构 （7）、投资本金和利润的汇出，外汇管制； （8）、征收或国有化及其补偿，一般不实行； （9）、劳动力雇佣，一般优先雇佣东道国的劳动力；,2、规范资本输出的法律规范 发达国家：严格限制 完全自由化 发展中国家：大多数实行审批制度；,（二）、国际投资法的体系,包括有关国际投资的双边条约、多边条约以及国际惯例,五、国际投资法的基本原则,国家对自然资源的永久主权原则,国家有权管理和监督本国范围内的跨国公司,各国对境内的外国资产有权收归国有或征用,平等互利的原则,第二节 国际直接投资的途径,一、设立境外分支机构,二、在境外新建企业,三、跨国并购,四、BOT 投资方式,一、在境外设立合营企业,合营企业，是指两个或两个以上当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。,1、股权式合营企业，外国投资者和东道国投资者根据东道国法律规定，按照约定或法定的投资比例进行投资，并依照各自的投资比例享有权利和承担义务的具有法人资格的企业；,2、契约式合营企业 外国投资者和东道国投资者根据东道国法律规定，共同出资、共同经营，并根据合营合同规定分享利润，承担亏损的企业。,二、独资经营企业 外国投资者在东道国境内，根据东道国法律成立的全部股权由外国投资者自己拥有的企业。外国投资者独立经营和管理，企业风险由外国投资者独立承担。,三、并购的概念,企业并购包括兼并和收购两层含义、两种方式。国际上习惯将兼并和收购合在一起使用，统称为M&A，在我国称为并购。,企业并购按法律形式分为吸收合并、创立合并和控股合并。 1.吸收合并。吸收合并也称兼并，是指一个企业通过发行股票、支付现金或发行债券等的方式取得其他一个或若干个企业。 2.创立合并。创立合并是指合并是两个或两个以上的企业联合成立一个新的企业，用新企业的股份交换原来各公司的股份。,3.控股合并。控股合并也称取得控制股权，是指一个企业通过支付现金、发行股票或债券的方式取得另一企业全部或部分有表决权的股份。,企业并购从行业角度划分，可将其分为以下三类： 1、横向并购。 2、纵向并购。 3、混合并购。,按企业并购的付款方式划分，并购可分为以下多种方式： 1、用现金购买资产。 2、用现金购买股票。 3、以股票购买资产。 4、用股票交换股票。,5、债权转股权方式。 6、间接控股。 7、承债式并购。 8、无偿划拨。,讨论：中国企业跨国并购案例分析以TCL集团为例,四、特许协议的法律问题,特许协议是东道国政府与外国投资者之间签订的通常为自然资源的开发或公用事业的建设为目的的一种协议。,特点： 1、协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人直接投资者； 2、东道国政府授予外国私人投资者在专属东道国政府投资和经营的领域内进行投资；基础设施、公用设施、自然资源领域； 3、东道国政府与外国投资者约定投资利润的分配方式； 4、东道国政府与外国投资者各自享有一定的权利并承担相应的义务。,性质： 1、属于行政合同； 2、属于民事合同范畴； 3、属于混合型合同，即有行政合同的特性也有民事合同的特性； 4、国家同外国公司以当事人地位平等而订立的契约，既非国内法上契约，也非国际法主体之间的条约，属于准国际协议。,五、BOT投资方式的概念和特征,BOT是指政府通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。,特点： 1、BOT投资方式适用于特定领域； 2、涉及一系列合同等； 3、项目建设资金来自项目投资者的直接投资和贷款人的间接投资； 4、特许协议期满后，特许建设项目无偿移交东道国政府所有和经营。,第三节 国际投资担保制度,一、国际投资担保的国内法制度,（一）海外投资保证制度，是指资本输出国政府对本国海外投资者在海外投资可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的法律制度。,（二）海外投资保证制度的特征,政府保证或国家保证,2. 投保人必须是合格投资者,3. 保险对象只限于符合特定条件的海外私人直接投资,4. 保险的范围是非商业性风险,通常是政治风险，有的国家还承保其他风险，例如比利时承保自然灾害风险，日本承保信用风险等；,征收险,包括征收或国有化，以及未给予充分补偿的没收。征收或国有化指国家基于公共利益的需要对私人所有的财产予以全部或部分征收，收归国家所有。,战争险,包括革命、叛乱和内战等致使外国投资者在东道国的投保财产受到损害的风险；,外汇险,包括禁兑险和转移险，一般是指当地政府实行外汇管制、妨碍、迟延资本和收益兑换成自由货币并转移出境而导致外国投资者的损失，当地货币贬值的风险不包括在内；原因有革命、战争、内乱等；投保者则确实证明东道国政府原已同意并允许自由汇出的事实。,5. 保险期限较长,大多数国家的投资保险制度规定的保险期限最长可达15年或20年。,6. 代位求偿的行使对象是主权国家,海外私人直接投资保险中的代为求偿权是指保险人在投资保险事故发生后，向投保人支付保险金并取得向造成投资风险的东道国政府进行索赔的权利。因此，对象是东道国政府。,多边投资担保机构成立于1988年6月，但成立机构的建议早在1961年就提出过，世界银行也曾于1966年起草“机构”协议草案，并先后28次讨论并修改这一草案。但因各方分歧很大，草案一直未获得通过，世界银行决定停止有关“机构”的讨论工作。1981年，世界银行决定重新讨论建立“机构”的问题。经过4年的工作，1985年世界银行通过了 多边投资担保机构条约 （也称汉城公约，简称公约）。根据多边投资担保机构公约，,二、国际投资担保的国际法制度,（一）多边投资担保机构公约的产生,公约生效必须满足以下条件：一是必须有5个一类国家（发达国家）和15个二类国家（发展中国家）签署并核准；二是这些国家认购股份总额须达到“机构”法定资本的33。1987年10月，有关国家召集会议，决定1988年4月30 日前核准公约的国家为创始会员国。1988年6月8日，在华盛顿举行成立大会，多边投资担保机构正式成立。,（二）地位：完全的国际法律人格,作为世界银行集团的下属机构，拥有完全的法人地位，有权缔结合同，取得并处理不动产和动产及进行法律诉讼。,（三）业务内容,投资担保（核心） 投资促进（助）,担保制度,1. 承保范围,所担保的政治风险是指东道国政府（中央政府、地方政府）的行为（包括作为与不作为），以及其所同意、授权、批准或指示的作为和不作为。,货币汇兑险,征收和类似措施险,违约险,战争和内乱险,其他非商业风险,2. 合格的投资,合格的东道国：机构只对发展中国家会员国境内所作的投资予以担保。,3. 合格投资者,4. 东道国认可,5. 担保条件,每一担保合同的担保条件应由机构根据董事会发布的条例和规定予以确定。,6. 索赔的支付,总裁在董事会指导下，应根据担保合同和董事会制定的政策，决定对被保险人索赔的支付。,7. 担保合同与代位权,在对被保险人支付或同意支付赔偿后，机构应代位取得被保险人对东道国和其他债务人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权。全体会员国应予承认机构的代位求偿权。,第四节 外交保护与卡尔沃原则,一、外交保护 1、指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉因，行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平解决手段。一国享有按照本条文的规定行使外交保护的权利；,2、特点,（1）、外交保护是一个国家的权利； （2）、外交保护不是一个国家的义务； （3）、国家行使外交保护权的根据，是本国国民受到他国不法行为的侵害； （4）、外交保护手段限于外交行为或其他和平解决手段；,2、有权行使外交保护权的国家 国籍国：国籍继续原则，指个人必须具有本国国籍，而且从受害时起直到最后争议得以解决为止，继续保有其国籍。,3、请求外交保护的当事人 当事人是必须在受损害时以及提出求偿之日属于被请求国的国民。,4、用尽当地救济原则,卡尔沃主义,卡尔沃（Carlos Calvo)是一名国际法学家，曾担任过阿根廷外长。1868年，他在自己的国际法 理论与实践一书中提出了此著名的主张，即属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权力，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。,卡尔沃条款，是一项契约条款，指东道国政府与外国投资者在合同中约定的，外国投资者同意放弃寻求其国籍国给予外交保护的权利，并只在东道国寻求补救的条款。,类型： 1、任何情况下都排除外交保护； 2、只有在拒绝司法的情况下才准许外交保护； 3、只有在拒绝司法的情况下才能行使外交保护权，而且，拒绝司法不仅仅是指对原告的不利判决； 4、宪法没有规定卡尔沃条款但包含了卡尔沃原则，规定外国人与本国人享有同等的待遇和义务。,第五节 世界贸易组织与国际投资多边协议,一、世界贸易组织关于国际投资的规定,（一）与贸易有关的投资措施协议 TRIMs协议,宗旨和适用范围,国民待遇原则和取消数量限制原则,例外规定,透明度原则,管理和执行机构,协商和争端解决,（二）服务贸易总协定,GATs,第3条最惠国待遇和政策法规透明度 第16条市场准入的具体部门、分部