行政法学主教材第一章绪论是关于行政法的基本原理这一.doc

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合理性原则和合法性原则既.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊行政法学主教材第一章绪论是关于行政法的基本原理这一.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊行政法学主教材第一章绪论是关于行政法的基本原理。这一章重点部分包括：行政法的概念和特点；行政法的渊源；行政法律关系的概念和特征；监督行政法律关系的含义和特征；行政法的基本原则。其中难点是行政权、行政法的特点、行政法律关系的特征、行政合法性原则、行政合理性原则中的信赖保护原则和比例原则以及行政应急性原则。下面就重难点部分进行讲解：一、行政法的概念和特点行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。这个定义有两层含义：第一，行政法是国家一类法律规范和原则的总称；第二，这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系，而不是别的社会关系。所谓调整行政关系和监督行政关系，就是规定行政关系和监督行政关系各方当事人之间的权利义务关系。（见教材5页）行政法的特点包括形式上的和实质上的。行政法在形式上的特点：1行政法没有统一、完整的法典。由于行政法涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，又有较强的技术性、专业性，再加上行政关系变动较快，因此，制定一部系统、完整的行政法典几乎是不可能的。2行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。行政法有多种多级的立法者，不仅最高权力机关或地方权力机关可以规定，而且有权的行政机关也可以制定，这就使得行政法的表现形式繁多，种类不一，即具有多种法律渊源。行政法的这种多头、多级立法体制，是由行政法内容的广泛性、技术的复杂性、专业的细致性决定的，是为适应行政管理生活的现实需要而产生的。行政法在内容上的特点：1行政法的内容广泛。行政法的内容从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理，包罗万象。2以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动。以行政法规、规章为渊源的行政法规范涉及的内容太多、太具体，面对日新月异、变化快速的社会生活，如果不及时作调整，就会产生消极的后果。3行政法的实体性规范与程序性规范总是交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。首先，行政法的程序性规范并不仅限于诉讼领域，它还包括有关行政管理活动程序的规范，即行政程序法；其次，行政诉讼法虽然可以独立立法，但由于没有相应的统一的“行政实体法典”，而行政诉讼毕竟与行政法有关实体内容密不可分，这就使得行政诉讼法包含了许多实体性条文；最后，行政程序法是行政法特有的一类行为规范。（见教材511页）二、行政权行政权是由宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。这个定义具有三层意思：第一，行政权来源于国家宪法和法律，没有宪法、法律的确认或设定，行政权就失去了存在和行使的合理基础；第二，行政权由国家行政机关代表国家行使，立法机关、司法机关，以及其他国家机关就其各自所管理的事项行使的权力分别为立法权、司法权等；第三，行政权系国家政权组成之一，是国家治理和服务社会的公权力的一种，因而行政权多含有强制或命令的性质。（教材3页）由于行政权系从统治权延伸而来，代表公共利益,故被谓之“公权”，具体指行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能；进一步又可具体化为各项行政职权，并被依法律、按任务、职务而分配给各级各类行政机关及其公务员。行政权与其他国家权力和社会组织、公民个人的权利不同，相对于其他国家权力而言，它具有自由裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于社会组织、公民个人而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。行政权不完全等同于行政职权，与行政权限也有区别。三、行政法律关系的概念和特征行政法律关系是指由行政法调整的具有行政法上权利义务内容的行政关系。行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容等要素构成。行政法律关系主体，亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。行政法律关系主体和行政法主体是两个不同的概念。行政法律关系的特征：1行政法律关系中必有一方是行政主体。行政职权的行使是行政关系得以发生的客观前提。没有行政职权的存在及行使，行政关系无从产生，行政法律关系也就不可能形成。行政主体是行政职权的行使者。因此，行政主体总为行政法律关系的一方。2行政法律关系具有非对等性。行政法律关系的非对等性，是指行政法律关系主体双方的权利义务不对等。只要是行政法律关系，其权利义务总是不对等的。非对等性是行政领域的法律关系区别于其他部门法律关系的重要特征。3行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。行政法律关系主体之间不能相互约定权利义务，不能自由选择权利和义务，而必须依据法律 规范取得权利并承担义务。4行政主体实体上的权利义务是重合的。行政主体在行政法律关系中具有双重地位，对社会实施行政管理时体现为权利主体，而相对于国家而言则体现为义务主体。行政主体的职权和职责是密不可分的。5大多数的行政法律关系争议由行政机关或行政裁判机构依照行政程序或准司法程序加以解决，只有在法律有规定的情况下，才由法院通过司法程序解决。四、行政合法性原则（参见教材2426页）（一）行政合法性原则的含义合法性原则，又称行政合法原则、依法行政原则。是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。也就是说行政主体的设立，拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，任何违法行政行为都应承担相应的法律责任。 合法性原则在行政法中具有不可替代的地位，可以说，在任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其法律制度的重要原则。合法性原则基本精神就是控制国家的权力，以保障公民权利。通过控制行政权的运行，以保障行政相对人的权利。合法性原则要求行政机关实施行政职能不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅指合乎实体法，也指合乎程序法。（二）行政合法性原则的具体内容合法性原则的具体内容因各国法律制度的不同而有所不同，通常包括以下几个方面：1行政职权必须基于法律的授予才能存在合法性原则要求行政主体在其法定的权限内行使职权，一切行政行为都以行政职权为基础，无职权便无行政。行政主体拥有行政职权，是它进行行政管理的先决条件。任何没有法律根据的职权都是不应存在的。法定权限不容非法超越，“是否超越职权”是司法审查的一个重要标准。2行政职权必须依据法律行使合法性原则要求行政主体在其法定的权限内行使职权，任何没有法律根据的职权都是不应存在的。法定权限不容非法超越，“是否超越职权”是司法审查的一个重要标准。我国行政诉讼法第54条规定了行政行为的六种违法情形，越权就是其中之一。越权包括四种情形：其一是无权限，比如行政机关作了应由行政相对人自行解决的，或者由市场调节解决的，或者应当由社会团体、组织自律解决的事项。这种情形称行政“错位”。其二是级别越权，即下级机关行使了应由上级机关行使的职权、行政机关的内部机构行使了应由行政机关本身行使的职权，或者行政机关的工作人员行使了应由行政机关负责人行使的职权，此种情形称为“行政越位”。第三种和第四种是事务越权和地域越权。比如公安机关行使了工商机关的职权，或者行政机关行使了立法机关、司法机关的职权，政府制定行政法规、规章规定了应由法律规定的事项，政府裁决了应由法院裁决的争议、纠纷。这些就属于事务越权。比如北京市工商局处理了应由河北省工商局处理的相对人的不正当竞争行为，就属于地域越权。3行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律精神合法性原则要求行政授权或行政委托都必须有法律依据，按法定程序进行，不得违反法律精神。合法性原则三个方面的内容是有机的统一体，我们应当全面地理解这一原则。认识到行政主体的设立必须合法；行政职权的拥有应当合法；行政职权的行使应当合法；违法行使行政职权应当承担法律责任。实践证明，不坚持合法性原则是无法实现行政法治的。在我国，人们的法律观念比较淡薄，行政违法的事件时有发生，行政法治的完善尚需努力。因此，提倡、坚持和深化合法性原则既必要又迫切。五、行政合理性原则（参见教材2426页）（一）行政合理性原则含义合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适当、适度。是指在合法的前提下与处理对象的性质、程度是否相当的问题。英美法系对合理性最富见地的解释来自法院对“不合理”的标准的司法描绘：英国格林法官说：“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”；英国丹宁法官说：“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”；英国迪普洛克大法官说：“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”；美国法院将“不合理”一词用于各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；行为迟缓等。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。自由裁量权是一个非常重要的行政法概念，是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。根据法律对行政自由裁量权限制程度的不同，行政机关自由裁量权的行使有以下几种情况：1在法律没有规定限制条件的情况下，行政机关在不违反宪法和法律的前提下，采取必要的措施。2法律只规定了模糊的标准，而没有规定明确的范围和方式。行政机关根据实际情况和对法律的合理解释，采取具体措施。3法律规定了行政权行使的具体明确的范围和方式，由行政机关根据具体情况选择采用。当代行政的最大特点是行政自由裁量权广泛存在。基于社会、政治、经济和文化发展的需要，承认和保护行政自由裁量权十分必要，但是也必须看到行政自由裁量权也有被滥用的可能，应当对自由裁量权的行使加以控制。合理性原则要求行政机关必须合理地行使自由裁量权。合理性是涉及司法和行政自由裁量是否正当的基本标准。合理性原则和合法性原则既有区别又有联系。合法性原则适用于行政法的所有领域，合理性 原则主要适用于自由裁量领域。通常一个行为如果触犯了合法性原则，就不再追究其合理性问题；而一个自由裁量行为，即使没有违反合法性原则，也可能引起合理性问题。随着国家立法进程的推进，原先属于合理性的问题可能被提升为合法性问题。（二）合理性原则的具体内容合理性原则作为一个普遍适用的行政法基本原则，有一些具体的内容：(1)行政行为应符合立法目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；(3)平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；(4)符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等(5)符合社会道德，如职业道德、社会公德等。我国的行政法发展一开始是把重点放在如何确保行政机关能够依照合法性原则办事这方面，因此制定了大量法律对行政机关进行控制，在立法陆续出台以后，行政机关仍然保留宽泛的自由裁量权，而且立法经常处于滞后的状态之中。如何督促行政机关合理行使自由裁量权问题，开始了广泛的研究并体现在立法之中。这一过程中，行政法学上日益深入的探讨了比例原则和信赖保护原则。六、信赖保护原则（一）信赖保护原则的含义信赖保护原则是诚实信用原则在行政法上的运用。是指当个人对行政机关作出的行政行为已产生信赖利益,并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时,行政机关不得变动这种行为,或者如果变动必须补偿相对方的损失。也就是说行政机关不得随意变动已生效的行政行为，如果变动，给相对人造成损失的应当予以补偿。就是要求政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变动，不得反复无常。确立这一原则的主要目的是实现公共利益与个人利益之间的平衡，对行政机关撤销或者废止已作出的行政行为予以限制。信赖保护原则也起源于德国。早在19世纪，社会法治国理论在德国十分盛行,表现在政府职能发生重大转变:社会服务职能和社会管理职能代替统治职能成为政府的主要职能,特别是社会服务职能处于不断扩张之中,政府在信息和商业服务；教育、文化、娱乐、保健服务；交通、通讯、能源服务；道路、照明、水电等市政服务方面,都大大拓展了服务的范围和内容。国家职能的转变客观上要求行政法也相应发生变化。德国行政法之父奥托迈耶在撰写德国行政法(1895 年出版)总论部分时援引了多个民法概念，也把诚信原则引入了行政法。在实践中,二战后，信赖保护原则最先在德国柏林最高行政法院的判决中被引用。这个案件发生在1956年，当时德国处于分裂状态。案情大概是西柏林的市政委员向一寡妇做出保证：如果她从民主德国迁入西柏林，她将获得一定的福利补助。随后她移居到西柏林，也得到了补助。后来该市政委员发现她并不符合获得补助的条件，随即停止对她发放补助，并要求她退回已发放的补助。该寡妇不服，提起行政诉讼。柏林最高行政法院依据信赖保护原则判决寡妇胜诉。就是说该寡妇虽然不符合获得补助的条件，但是她移居西柏林的目的是为了获得市政府的福利补助。如果不补助，给她的生活将带来很不利的影响。经过1956年德国柏林最高行政法院这个判决后，信赖保护原则进入立法领域,被规定在联邦德国行政程序法、税收通则、联邦建设计划法等成文法上。行政程序法、税收通则或税收通则法在我国也在讨论制定，信赖保护原则也在讨论之列。信赖保护原则经日本及台湾地区等的继承与发展,现已成为大陆法系国家行政法的一般原则。同样的，英美等国也有类似的原则，如“合理期待原则”和“不得翻供原则”。（二）信赖保护原则的适用条件1.存在信赖基础：这是信赖保护原则的前提条件，就是行政主体作出了有效成立的授益性行政行为。所谓授意性行政行为就是能给相对人带来利益的或免除义务的，比如给我们颁发许可证，给予行政奖励，行政救济，减税免税等。根据行政行为“效力先定”原则，行政行为一经做出,就推定为合法，是有效的行政行为。这就是行政行为的确定力和公定力。这是信赖保护原则的前提性条件，就是行政主体作出了有效成立的授益性行政行为。2.具备信赖表现：是指行政相对人或其他利害关系人基于相信行政机关授意性行政行为的稳定不变而采取的对自己生活作出安排和对自己财产进行处分的行为。比如我们拿到公司营业执照后，积极的准备开业、经营，这种开业、经营的行为就是基于对工商行政机关颁发的营业执照稳定性和连续性的信赖。从这儿我们可以看出：信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，如果没有信赖基础，信赖表现也无从谈起。3.信赖值得保护：这是信赖保护原则适用的排除性条件。就是说值得保护的信赖必须是“正当的信赖”，也就是说如果相对人存在着违法情形就排除受这个原则的保护。比如通过恶意欺诈、胁迫或行贿而促成行政行为；通过故意隐瞒或虚假陈述而促成行政行为,这就意味着该相对人的信赖本身就不是通过合法方式取得而值得保护的,也就不适用信赖保护原则。信赖是否值得保护，其判断基准主要是根据无过错原则。又可以说是双手干净原则 ，就是说在促成行政行为的过程中，行政相对人自己不能有过错。 2003年颁布的行政许可法第八条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。这一条规定标志着信赖保护原则在行政法上的运用。七、比例原则比例原则是指政府在采取某项措施时，必须权衡公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障。若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度之内，而且要保持二者之间适度的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分：适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。适当性原则是指所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且为正确手段。即是说，在目的手段的关系上必须是适当的。必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。例如命餐厅限期改善卫生就可以维持饮食卫生，就不可撤销餐厅的营业执照。要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。狭义的比例原则中有三个重要性因素：人性尊严不可侵害、维护公益 、手段适合。八、应急性原则应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。应急性原则是合法性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制。不受任何限制 的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。一般而言，行政应急权力的行使应符合以下几个条件：1存在明确无误的紧急危险；2非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；3行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；4应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。从广义上讲，行政应急原则是合法性原则、合理性原则的非常原则。应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则特殊的重要的内容。为了使行政机关有法律依据地行使应急权力，并且，在一定的权限范围内、符合条件的行使应急权力，有必要通过单行的立法对应急权力进行某种程度的规范。2004年的宪法修正案将“紧急状态”概念规定入宪法。在新的时代背景下，各种各样的突发事件层出不穷，政府在紧急状态下的应变能力与行政管理的权威性、主动性，以及对社会整体资源的统一调配能力，不只是政府自发性的反应，同时也应是法律规范与授权的结果。非典时期，使更多的人对行政机关应急权力有了清晰的认识。参考资料：罗豪才、 湛中乐教授编写的教材行政法学第二版，北京大学出版社2006版；姜明安教授主编的行政法与行政诉讼法学（第二版），北京大学出版社2006版；胡锦光、刘飞宇编：行政法专题研究（第二版），中国人民大学出版社2006版；罗豪才、崔卓兰：论行政权、行政相对方权利及相互关系载中国法学，1998年第3期