论我国劳动合同中的竞业限制条款.docx

法学院 2016 2017 学年 第一 学期期末考试专业 法硕（非法）考试科目 劳动法专题研究 授课教师 周贤日 年级 研二 姓 名 刘信超 学 号 2015022192 题号总分得分 论我国劳动合同中的竞业限制条款 1 竞业限制概述1.1 竞业限制的类型 竞业限制制度可以分为法定的竞业限制与约定的竞业限制。法定竞业限制是指由法律的直接规定某些主体在从事业务活动时必须依法遵守竞业限制义务。目前我国并没有完整的竞业限制法律体系，法定竞业限制的规定散见于一些相关法律文件中。关于法定竞业限制的立法主要包括：中华人民共和国公司法（以下简称）、中华人民共和国合伙企业法（以下简称）、中华人民共和国个人独资企业法（以下简称）等法律以及一些相关的行政规章。 劳动合同中的竞业限制条款则是一种典型的约定的竞业限制。不同于公司法、合伙企业法等法律中的规定，它更加体现的是劳动者与用人单位的意思自治。用人单位为了使自己的商业秘密等重要信息不受来自特定劳动者在职或者离职后泄露、使用，通过在订立劳动合同时或者劳动合同订立后与该劳动者就其在职或者离职期间的行为予以限制，约定该劳动者不得自己从事或者到与本单位有竞争业务或者其他竞争关系的用人单位从事相应工作，从而保护用人单位的商业秘密不受来自自己的劳动者的侵害。合同一旦签订劳动者就要依约遵守合同约定，否则就必须承担相应的责任。1.2 法定竞业限制与约定竞业限制比较分析 约定的竞业限制义务与法定的竞业限制义务有许多区别主要体现在以下方面：1.2.1 适用主体不同 如前所述，法定的竞业限制义务是通过法律法规直接进行规定的，因此仅适用于法律规定的特定主体。公司法规定的竞业限制主体包括公司董事、高级管理人员，一些特殊的公司对应地也有一些特殊的规定； 公司法第七十条：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级 管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。合伙企业法规定的合伙人； 合伙企业法第三十二条：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 还包括个人独资企业的管理人员以及一些负有保护商业秘密的义务的人员，这些主体不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，负有正当使用商业秘密的义务。法定竞业限制散见于各个法律规定中，但都是通过国家强制力保证实施，当事人不得违反。 而约定的竞业限制义务的适用主体由中华人民共和国劳动合同法（以下简称）规定。 首先，约定的竞业限制义务存在于劳动关系中。劳动关系是指用人单位与劳动者结成的，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者付出劳动以获取报酬，服从用人单位的管理和约束，在人身及经济上依附于用人单位，体现出的是不平等性。其次，约定的竞业限制义务只能适用于特殊的劳动者。劳动合同法24条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。 王林清：公司法与劳动法语境下竞业限制之比较，载政法论坛2013 年第 1 期。可见约定的竞业限制义务不是适用于每一位劳动者，而是与该劳动者的职务与地位以及用人单位的商业秘密等利益关联程度有关。1.2.2 法律后果不同 违反法定竞业限制义务与违反约定竞业限制义务的法律责任也有区别。违反法定竞业限制义务的法律责任也由法律规定。当义务主体违反法定义务对单位造成损失时，法律也规定了他们的责任承担方式。结合法律规定，可以得知违反法定竞业限制义务的法律责任主要包括民事责任以及刑事责任。 违反法定竞业限制义务的民事责任规定在公司法第149 条第 2 款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有。”合伙企业法第 99 条“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”公司法 虽然未对董事、高级管理人员违反竞业限制义务造成公司和其他股东损失的情形进行规定，但可以通过股东诉讼 等手段进行主张。可见违反法定竞业限制义务的法律责任形式除了停止侵害以外，主要包括“归入权”和损害赔偿请求权。法律对竞业限制义务的规定不仅仅限于民事责任的承担，在刑法中也有所体现。这也体现出了法律通过对竞业行为的打击以维护良好的市场氛围的价值取向。刑法对国有公司、企业的董事、经理违反竞业限制义务进行了入罪化规定，是对竞业限制义务的刑法保护。刑法第一百六十五条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不过本罪只适用于国有公司、企业的董事、经，对一般公司的相关人员并未予以规定，体现出了刑法的严厉性以及适用时的谨慎性。同时，由于负担竞业限制义务 的主体一般都掌握公司商业秘密等重大信息，刑法为保护商业秘密也规定了侵犯商业秘密罪。特定主体通过违反竞业限制的方式侵犯商业秘密给权利人造成重大损失时，要承担相应的刑事责任。刑法第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 2 我国竞业限制的法律规定中存在的不足2.1竞业限制的主体范围被扩大 我国劳动合同法的第24条第一款中。明确的对竞业限制的主体进行了规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。对于这条规定中前半段，我们可以理解，高级的管理人员和技术人员是一个企业重要领导或者是核心技术的掌握者，他们特殊的身份和地位使得他们容易接触到用人单位商业秘密的，因此，他们有理由被纳入竞业限制的行列 候玲玲，王全兴，劳动法上劳动者概念之研究，于云南大学学报，2010年(1）。但企业对于“其他负有保密义务的人员”的理解，往往就显得过于宽泛，有扩大使用主体范围的嫌疑。我们可以看一个案例(案例 1)。张某于2008年10月入职A公司，从事保安人员工作，工资为每个月1800元。2010年，A公司出现大量保安人员离职情况，离职后的员工多加入了B劳务公司工作。A公司为防止公司人员继续流失，强制张某等保安人员与A公司签订“竞业限制”协议，协议规定如果张某离职后进入其他与A公司有竞争关系公司工作，需要向A公司支付10万元违约金。2011年9月，A公司拟降低张某工资为1500元，张某不满意A公司的降薪行为，最终以此为由离职，解除了双方的劳动关系，后其进入了B劳务公司继续从事保安工作。A公司认为张某的行为已经违反了己有的“竞业限制”协议，于是向当地劳动仲裁机关提出仲裁申请，要求张某依约支付违约金。劳动仲裁机关认为双方签订的“竞业限制”合同应属无效，于是驳回了A公司的请求。A公司不服仲裁裁决，继续向法院提起诉讼，最终法院判决依然是驳回了A公司的诉讼请求。 上述案例2中A公司将担任保安工作的张某纳入竞业限制主体范围，签订竞业限制协议，本身就不符合法律规定，因为张某根本不属于竞业限制的主体范围内。在现实生活中，竞业限制主体被扩大适用的情况比比皆是，竞业限制也多被用人单位作为无理由签订的格式合同条款或者是必须的企业规章，强制订立给劳动者。笔者在处理实务案件中，就发现多家用人单位，不管劳动者从事哪一岗位、担任何种职务，都在签订劳动合同的同时签订了竞业限制条款，甚至连普通的清洁工也不例外的被纳入了竞业限制的主体中。保护企业的商业秘密及其相关的利益是竞业限制的立法根源，防止企业的权益因员工的恶意流动或“跳槽”而受损本无可厚非，而实际中将根本没机会接触到企业商业秘密的劳动者也纳入到竞业限制的主体范围中，不仅不利于保护企业的利益，更是变向侵害了劳动者的合法权益。2.2 竞业限制的期限不合理 对于竞业限制应多长时间，劳动合同法第24条中规定了两年的期限，这是一个竞业限制的期限上限，也就是说竞业限制不应该超过这一期限。但是，实际中我国个别地方法规和部门的规章对竞业限制期限则有3年的规定，这实际上己经超过了期限2年的规定。如2000年3月实施的宁波市企业技术秘密保护条例规定竞业限制的期限，最长不得超过3年 黎建飞:劳动法的理论和实践，中国人民公安大学出版社，2010年版，第97页。我国劳动合同法之所以规定2年，是参考了中外学者的观点，美国学者认为:竞业限制事关商业秘密的保护，所以应当以商业秘密的存在时间作为参考标准;还有学者主张认为:竞业限制的时间应控制在利用合法手段取得同样商业秘密的时间内;也有学者认为应该根据员工和商业秘密的关系程度来确定不同的限制时间标准 郑商元:劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版，第76-81页。;综合以上观点，我们不难看出劳动合同法的规定是出于对弱势劳动者最大限度的保护。如果将竞业限制的期限规定过长，将势必会阻碍劳动者下一步的择业权和新的劳动权利的实现，这不利于劳动者个人生活和发展，也是对人才的巨大闲置和浪费。而如果竞业限制的期限规定过短，将无法起到保护企业商业秘密的目的，企业利益无法得到维护，最终将形成恶性侵占商业秘密的市场氛围，最终阻碍经济发展。笔者认为:2年的竞业限制规定并没有做到二者利益的兼顾，在为竞业限制设置了上限的同时，我们更应该充分考虑到不同行业的信息更新速度、企业商业秘密取得的性质、劳动者掌握该商业秘密的程度、也应该根据参考双方对具体情况分析进行协商的结果，两年的规定过于笼统，没有真正考虑到以上的因素，对不同行业竞业限制没有起到区分，对劳动者的不同情况也没用做到区别对待，2年的规定显然没有实际的操作性。在实务中，用人单位更多的是直接签订2年，甚至变相的延长时间，这显然违背了该条立法的本意，更不利于单位和劳动者双方权利的保护。 3 关于竞业限制主体及期限立法之完善3.1 对竞业限制主体范围进行区分和界定 劳动合同法第24条明确规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。这是我们评判竞业限制主体最重要的依据。对其中规定的高级管理人员、高级技术人员作为义务主体，由于他们地位显赫，职位特殊，有充分的扰会接触到企业的商业秘密，他们被纳入保密义务的人员行列是没有太大争议的。难点就在于对“其他负有保密义务的人员”这一规定如何理解。笔者认为这个规定太为笼统，应该将其进一步细化。对于一般员工、劳动者究竟是否属于这个其他负有保密义务的人员，显然实践中会有争议。对于这一问题的细化，我们可以回归到问题的本源来寻找答案。我们一再强调竞业限制的根本目的就是为了商业秘密的保护，而其他负有保密义务的人员这一规定的细化就应该围绕着根本目的展开。例如:;一个企业的门卫，平平常常的劳动人员，他一辈子也没有机会接触到企业的商业秘密，这就很明确根本不在“负有保密义务人员”的行列里。企业与其签订竞业限制协议就是对竞业限制主体的扩大和滥用，就是对劳动者利益的侵害。 对此，笔者提出明确细化“其他负有保密义务的人员”的三个标准 董保华:劳动合同研究，中国劳动社会保障出版社，2005年版，第354-360页。:一、用人单位所从事的业务是否存在需要保护的商业秘密，我们要对商业秘密的保护性进行充分的考量;这一工作有难度性，这也要求我们的主管部门进一步的指导和建议企业建立完善的商业秘密备案制度，专业技术的登记制度。只有把企业的商业秘密纳入到法治的制度轨道中来，这才能真正区别和正确对待商业秘密，这也为企业未来保护商业秘密进行举证做好了准备，解决了后续争端和举证难的问题。如果企业没有真正的商业秘密进行登记或备案，没有明确的商业秘密还打着保护的幌子去签订竞业限制协议，这就是对劳动者权利赤裸裸的侵害，这是绝不允许的。二、劳动者是否有接触企业商业秘密的可能性:劳动者是否有接触商业秘密可能，应该充分考量劳动者的工作内容、工作业务范围、职务权利等因素，不能仅凭劳动者是职位高低、收入多少就笼统的把他纳入到竞业限制的主体中。例如一个公司董事会的秘书，其可能没有显赫的地位，也没有高收入，但他的工作性质决定了他有机会接触商业秘密的制定、生成，因此，他就应该被纳入这一主体行列。同样，作为企业一个部门的领导，可能根本没有接触到核心部门商业秘密的制定，只是负责本部门的管理，就因为有领导的职务，就把他纳入竞业限制的主体中，显然就不能让人信服。三、劳动者离职后的行为或新职位中的行为是否利用了原单位的商业秘密;现在的社会流动速度非常快，知识的更新速度也非常快，劳动者在新单位或是新工作中完全有理由、有机会对原有工作内容进行新的突破或创新，而这些根本上是并不侵犯原企业商业秘密的。盲目的不对劳动者是否利用了商业秘密加以区分，就对劳动者择业权加以限制是对劳动者的生存权的侵害。3.2对竞业限制的期限进行区别划分 竞业限制的期限，劳动合同法规定为两年，这两年是一个最高期限规定，劳动者和用人单位可以进行协商确定具体期限，但是原则上是不能违背这一“两年”的上限规定的。实践中，用人单位毫无疑问都会尽可能使用竞业限制期限上限标准，那就是去选择两年。但笔者认为:我们应该在两年的上限要求下，进一步的做出一些细化的指引和规定，让竞业限制的期限规定更为合理。劳动者离职后受到竞业限制的约束，找工作很困难，虽然可能有补偿金的规定作为对劳动者的补偿，但从长远角度看，劳动者的损失很可能是补偿金无法弥补的，这种对劳动者限制，更是对人才的巨大浪费。想要协调好劳动者的利益和企业商业秘密保护二者的关系苏号朋:劳动合同法案例评析，对外经贸大学出版社，2008版，第151页。，笔者认为应该从以下三个方面考虑完善立法规定:1,考虑劳动者所处的职位;上文我们从劳动者的具体情况进行区分，防止了竞业限制主体范围的扩大，劳动者所处的职位和这个思路有异曲同工之妙。劳动者实际职位的高低决定了其掌握商业秘密的程度，竞业期限的确定应该取决于劳动者的实际职位和掌握商业秘密情况，如果对商业秘密一般知悉和熟悉掌握的不同情况劳动者都一概适用两年的规定，这显然缺乏公平，这种法律上的笼统两年期限的规定，实际上是对不同职位劳动者缺乏平等对待的表现。2、考虑劳动者所处行业的更新速度;商业秘密在市场竞争中发挥的作用，其具有的竞争优势以及能否长期维持和行业自身特点息息相关。例如:股市、证券、IT等行业，行业本身更新速度快，商业秘密优势瞬息万变的，当商业秘密的作用可能早已发挥殆尽时，还让劳动者坚守两年的竞业期限，根本没有起到保护商业秘密的初衷，相反侵害了劳动者的权益，造成了人力资源的浪费和闲置。因此，我们应该在“两年”竞业限制上限的范围内，根据行业自身特点，有指导性的进行再划分，而不是让劳动者“死等两年”。3、劳动者再就业的客观实际情况;劳动法的立法目的是寻求劳动者利益保护和企业利益维护二者的协调李永明，竞业限制的若干问题，于法学研究，2005年(2). 。在竞业限制规定中，不能单纯的考虑企业的商业秘密而对劳动者的利益于不顾。不同行业劳动者的职业生涯周期长短不一，有些几十年，有些可能只有十几年。面对行业飞速发展的今天，让一个劳动者在“两年”时间里都不踏入一个更新飞速的行业，无异于对劳动者的职业生涯宣判了“死刑”。当两年后，劳动者想再次选择进入行业时，很可能已经