我国商标注册制度的进步与不足.doc

我国商标注册制度的进步与不足金多才 摘要：1993年修正的我国商标法虽然对商标注册制度做了规定，但在商标注册申请人、商标的构成要素、用作商标的标志、保护在先权、保护优先权、禁止恶意注册他人的商标和司法审查等方面与巴黎公约、马德里协定和TRIPS协议的要求尚有一定的差距。为了适应完善商标保护制度和加入世界贸易组织的需要，我国于2001年10月27日对商标法进行了第二次修正，完善了商标注册制度，从而使我国的商标注册制度实现了与国际接轨，但对非形象商标的保护、在先权的范围和未注册商标所有人在先使用权的法律地位未做规定。 关键词：商标；商标法；商标注册；巴黎公约；TRIPS协议 商标注册制度是我国商标保护制度的核心内容之一，1993年修正的我国商标法虽然对商标注册制度做了规定，但在商标注册申请人、商标的构成要素、用作商标的标志、保护在先权、保护优先权、禁止恶意注册他人的商标和司法审查等方面与保护工业产权巴黎公约（以下简称巴黎公约）、商标国际注册马德里协定（以下简称马德里协定）和世界贸易组织协定中与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS协议）的要求尚有一定的差距。为了适应完善商标保护制度和加入世界贸易组织的需要，我国于2001年10月27日对商标法进行了第二次修正，完善了商标注册制度，从而使我国的商标注册制度实现了与国际接轨，但对非形象商标的保护、在先权的范围和未注册商标所有人在先使用权的法律地位未做规定。在我国商标法刚刚修正和我国刚刚加入世界贸易组织的今天，认真研究我国商标注册制度的进步与不足，对进一步完善商标注册制度，健全商标法制，促进经济发展，增强企业的竞争力都具有重要意义。 一、我国商标注册制度的进步 （一）扩大了商标注册申请人的范围 根据马德里协定的规定，自然人、法人或者其他组织都可以申请商标注册，多个自然人、个人或者组织可以作为同一商标的国际注册申请人。在我国第二次修正商标法之前，我国的商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体个体工商户和个人合伙，外国的商标注册申请人必须是与我国签订有协议或者共同参加的国际条约或者按照对等原则办理商标注册的国家的个人和企业。我国关于商标注册申请人的规定主要存在以下三个问题：第一，对我国商标注册申请人的要求过于苛刻。根据上述规定，外国的自然人可以作为商标注册申请人，我国的自然人不能作为商标注册申请人，这种规定虽然不违反巴黎公约第2条第1款和TRIPS协议第3条第1款规定的国民待遇原则，但这种超国民待遇的规定对我国的商标法制建设是非常有害的。第二，禁止我国自然人申请商标注册的规定已不适应我国社会主义市场经济的需要。随着我国社会主义市场经济的进一步发展，尤其是我国加入世界贸易组织之后，市场交易的主体放宽了，参加市场交易的自然人也需要申请商标注册，如自由职业者和农村的果农、菜农等都需要申请商标注册。因此，禁止我国自然人申请商标注册的规定已不适应我国社会主义市场经济的需要。第三，没有规定共有商标的注册申请问题。根据1993年修正的我国商标法和1993年、1995年修订的商标法实施细则的规定，中、外商标共有人向我国申请商标注册时，我国是不能受理的。但是，外国商标共有人根据马德里协定的规定向我国申请共有商标的国际注册时，我国必须受理。这种状况对我国的商标法制建设非常不利。 为了与巴黎公约、马德里协定和TRIPS协议的规定相一致，新修正的我国商标法从两个方面扩大了商标注册申请人的范围：第一，将我国商标注册申请人的范围扩大到了自然人，即我国的公民、个人和其他组织以及符合法定条件的外国人和外国企业都可以申请商标注册；第二，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同申请注册同一商标。上述规定保障了与巴黎公约各成员国和TRIPS协议各成员（国）关于商标注册申请人的一致性。 （二）完善了商标的构成要素 根据巴黎公约第6条的规定，申请和注册商标的条件，由每一个成员国的本国法律规定。TRIPS协议第15条第1款对商标的构成要素做了具体规定。在我国第二次修正商标法之前，我国将商标的构成要素限定为文字、图形或者其组合，即只能以文字、图形或者其组合构成平面商标，与TRIPS协议第15条第1款关于商标构成要素的规定有较大的距离。为了与TRIPS协议的规定相一致，新修正的我国商标法对商标的构成要素做了具体规定。该法第8条规定：“任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”上述规定将商标的范围扩大到了立体商标和颜色组合商标，保障了与巴黎公约各成员国和TRIPS协议各成员（国）关于商标构成要素的一致性。 （三）完善了用作商标的标志 根据巴黎公约第6条之3对商标的禁用标志做了具体规定，第6条之5第2款对不能作为商标注册的标志做了规定。TRIPS协议对用作商标的标志未做具体规定，但第22条规定了对地理标志的保护，第24条规定了对地理标志保护的例外。我国1982年的商标法和1993年修正的商标法第8条对商标不得使用的文字、图形做了规定，但商标的禁用标志规定得不够全面、准确，未规定不得作为商标注册的标志。为了与巴黎公约和TRIPS协议的规定相一致，新修正的我国商标法在总结我国商标注册经验和借鉴外国立法经验的基础上，从商标的禁用标志和不得作为商标注册的标志两个方面完善了用作商标的标志。 1.完善了商标的禁用标志 新修正的我国商标法从以下五个方面完善了商标的禁用标志：第一，禁止商标使用同我国中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志；第二，规定了商标可以使用同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的标志的条件；第三，规定了商标可以使用同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的标志的条件；第四，禁止商标使用与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的标志；第五，禁止商标使用误导公众的地理标志。 2.规定了不得作为商标注册的标志 根据新修正的我国商标法第11条和第12条的规定，下列标志不得作为商标注册：第一，仅有本商品的通用名称、图形、型号的；第二，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；第三，缺乏显著特征的；第四，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。应当说明的是，第一至第四种标志经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。 新修正的我国商标法的上述规定保障了与巴黎公约各成员国和TRIPS协议各成员（国）关于用作商标的标志的一致性。 （四）引入了在先权制度 关于在先权的概念，国内外学者尚未取得一致看法。有学者认为，相对于商标权而言，“在先权”系指他人在“待注册商标”申请注册之前依法享有的民商事权利。1（P34）还有学者认为，“在先权利（prior right），或先前权利，严格讲不是法律上的一个特定概念。人们通常所说的在先权利，是指同一权利客体，可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，则被称为在先权利。”2（P174）笔者认为，在先权或者在先权利是一个相对性的概念，相对于某个特定的权利或者行为而言，在该特定权利或者行为之前产生的权利为在先权或者在先权利。相对于商标注册申请而言，在先权这样包括商标权、专利权、著作权、企业名称权、姓名权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢所以权等。 根据巴黎公约第6条之5第2款的规定，申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家第三人的既得权利，否则，不予核准注册，已核准注册的应当撤销。根据TRIPS协议第16条第1款的规定，商标权不得损害任何已有的在先权。由于各国对既得权利、在先权的理解、范围的界定等差异较大，巴黎公约未界定既得权利的概念和范围，TRIPS协议未界定在先权的概念和范围。法国、德国、马来西亚、新加坡、以色列、英国、圭亚那、南非、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的商标法对在先权制度做了规定。我国1982年的商标法和1993年修正的商标法对在先权制度未做规定，1993年修订的商标法实施细则第25条第1款第（4）项只使用了在先权利这一术语，对在先权利的概念、范围未做界定。为了保护他人的在先权，防止商标权与其他在先权发生冲突，新修正的我国商标法引入了在先权制度。该法第9条第1款规定了申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，第31条规定了“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不应得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。上述规定保障了与巴黎公约大多数成员国和TRIPS协议大多数成员（国）关于保护在先权的一致性。 （五）引入了优先权制度 根据巴黎公约第4条的规定，依照任何成员国的国内法或者成员国间签订的双边或者多边条约的规定，属于正常国内申请的申请，应认为产生优先权。上述优先权的期限，对于发明专利和实用新型为12个月，对于外观设计和商标为6个月。根据该公约第11条的规定，成员国应按起本国法律对在任何一成员国领土上举办的官方或经认可的国际展览会展出的商品中可以取得专利权的发明、实用新型、外观设计和商标，给予临时保护。我国1982年的商标法和1993年修正的商标法没有关于优先权的规定，国家工商行政管理局于1985年发布的关于申请商标注册要求优先权的暂行规定和1988年修订的商标法实施细则第15条对优先权做了规定，但是没有规定对在国际展览会展出商品上首次使用的商标的临时保护。为了与巴黎公约的规定相一致，进一步完善关于优先权的规定，新修正的商标法第24条和第25条对优先权制度做了具体规定，该规定保障了与巴黎公约各成员国和TRIPS协议各成员（国）关于保护优先权的一致性。 （六）禁止恶意注册他人的商标 根据巴黎公约第6条之2对拒绝注册并禁止使用伪造、摹仿或翻译他人的驰名商标做了具体规定，已经注册的应取消注册并禁止使用。第6条之7对恶意注册他人商标的行为做了禁止性规定。我国1982年的商标法没有关于禁止恶意注册他人商标的规定，1993年修正的商标法第27条对禁止恶意注册他人的商标仅做了原则性的规定，即禁止“以欺骗手段或者其他不正当手段”申请商标注册。1993年修订的商标法实施细则对“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的行为做了界定，其中包括“违反诚实信用原则，以复制、摹仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的”行为和“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”行为。上述关于禁止恶意注册他人商标的规定不仅不全面，而且不便于操作。为了履行巴黎公约规定的义务，并针对我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况，新修正的我国商标法第13条、第15条、第31条和第41条第2款对恶意注册他人商标的行为做了禁止性规定，该规定保障了与巴黎公约各成员国和TRIPS协议各成员（国）关于禁止恶意注册他人商标的一致性。 （七）增加了司法审查程序 TRIPS协议第62条第4款和第5款规定：“有关获得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效和撤销程序，均应适用第41条2、3两款所规定的总原则。”“经本条第4款所指的任何程序做出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查”3（P174）根据我国1982年的商标法、1993年修正的商标法和1983年的商标法实施细则以及19988年、1993年、1995年修订的商标法实施细则的规定，商标评审委员会的决定、裁定为终局决定、裁定，当事人对商标评审委员会的决定、裁定不服的，既不能再申请复审，也不能向人民法院起诉，与TRIPS协议的关于司法审查程序的规定有很大的差距。为了与TRIPS协议的规定相一致，新修正的我国商标法第26条和第27条取消了商标评审委员会在商标注册审查核准程序中的终局决定、裁定权，在商标注册审查核准程序中增加了司法审查的规定，即当事人对商标评审委员会的决定、裁定不服的，可以在法定的期限内向人民法院起诉，上述规定保障了与巴黎公约各成员国和TRIPS协议各成员（国）关于商标注册审查核准程序的一致性。 二、我国商标注册制度存在的主要问题及对策 （一）关于非形象商标的保护问题 以独特音响、气味以及借助一定的设备表现出来的富有特色和美感的电子数据传输标记等构成的非形象商标虽然在个别国家已经出现，但由于对其审查、鉴别等还存在不少技术和操作上的困难，目前只有极少数国家的法律对非形象商标的保护做了规定，新修正的我国商标法对非形象商标的保护未做规定。笔者认为，随着市场经济的发展和科学技术的进步，对非形象商标给予保护的国家会越来越多，从健全我国的商标法制、保护市场主体的商标权的角度考虑，再修正商标法、修订商标法实施细则时应对非形象商标的保护做出规定。 （二）关于在先权制度问题 1.关于在先权的范围问题 新修正的我国商标法虽然引入了在先权制度，但没有规定在先权的范围。法国知识产权法典第L.711-4条对在先权的范围做了具体规定，4（P430）取得了很好的效果。我国再修正商标法、修订商标法实施细则时，我国应借鉴法国的做法，对在先权的范围做出具体规定。 2.关于未注册商标所有人的在先使用权的法律地位问题 在当今世界没有一个不使用商标的国家，也没有一个不保护商标权的国家。但是，由于各国的法律制度不同，商标权人取得商标权的途径也不相同，因使用商标而取得商标权和因商标注册而取得商标权两种制度都符合TRIPS协议的要求。在我国，商标经依法核准注册是取得商标权的惟一途径，从总体上讲，我国不保护未注册商标所有人的在先使用权。但是，在以下两种情况下保护未注册商标所有人的在先使用权：一是申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在我国注册的驰名商标，容易导致混淆的；5二是未注册服务商标的所有人所使用的商标连续使用至1993年7月1日的。6新修正的商标法第31条第二句话的立法本意是保护未注册商标所有人的正当利益，防止商标注册申请人以不正当手段恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标，并不是保护未注册商标所有人的在先使用权。因此，我国再修正商标法、修订商