拆迁条例修改方向浅析.doc

拆迁条例修改方向浅析宋振伟 董铸康讨论在城市房屋拆迁管理条例修改之前一、背景综述从2001年6月6日国务院对原城市房屋拆迁管理条例进行修订后，至今已近10年。在近10年拆迁实践中，引发了一些如居民因为抗拒暴力拆迁愤而自焚身亡若干事件，引起了国家和社会各界的重视。最近北京大学五名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了关于对进行审查的建议，建议立法机关对城市房屋拆迁管理条例进行审查，点燃了新一轮讨论的导火索并引爆了人民的眼球。12月7日，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员在接受采访时透露，国务院正在准备修改城市房屋拆迁管理条例，目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部、农业部、林业局等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。而截止到2009年12月28日，国务院法制办也多次表示，其已经牵头多次集中召开研讨会，国务院将要推出国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例（草案）公开向社会征求意见。显然，城市房屋拆迁管理条例的废、改，已有山雨欲来之势。在此种形式下条例有可能在哪些方面做出修改？以后的拆迁工作应该如何展开？二、现行的拆迁流程和争议问题目前的城市房屋拆迁管理条例是法律法规层面一部相对具体化的拆迁规范，其规定了这样一个拆迁基本流程:通过对媒体、网络信息的初步征集，我们发现，在城市房屋拆迁管理条例所设立的上述拆迁流程中，被社会各界所诟病争议而认为应当修改的问题涉及拆迁主体、拆迁目的、强迁制度、拆迁程序等多个方面：1、拆迁主体问题有关人士认为，只有政府才能进行土地和房屋征收，但按照城市房屋拆迁管理条例实施拆迁时，拆除被拆迁人房屋的主体通常并不是政府，也不是被政府委托实施政府征收的人，在与被拆迁人发生争议时，也不是由政府作为相对人参与有关程序来解决被拆迁人问题，而是“取得房屋拆迁许可证的单位”的人。2、拆迁目的问题有关人士认为，即使是政府行使征收权，征收私人的土地和财产，也必须以“公共利益”为法定前提，且不论对公共利益如何进行理解，单看城市房屋拆迁管理条例第一条规定的保障建设项目顺利进行的立法目的，与法定的公共利益的征收前提显然是有偏差的。3、强制拆迁制度的问题在双方达成协议的情况下，经被拆迁人允许拆除房屋并不会产生大的争议，但是，在被拆迁人不同意搬迁的情况下可以强制拆迁，这一制度设计是不合理的，是大量严重冲突事件发生的关键原因所在。物权法出台后，这一制度更被很多人明确的指责违背法律，违反了公民的私有财产不可侵犯的精神。4、拆迁许可程序问题按照城市房屋拆迁管理条例的拆迁流程，拆迁人取得拆迁许可证，然后政府主管机关才发布拆迁公告和由拆迁人与被拆迁人进行协商拆迁安置。被拆迁房屋、土地的权利人还未来的及行使自己的权利和表达自己的意愿，甚至还不知情，其房屋和土地的命运即已被决定，这一程序涉嫌严重侵害房屋和土地权利人的权利。5、补偿的顺序问题城市房屋拆迁管理条例将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁安置阶段解决，先拆迁后回迁，这一设计损害了被拆迁人的利益，而且在以房补偿的情况下，拆迁人不能及时地回迁从而导致被拆迁人长期无家可归，也是发生纠纷的重要原因。6、补偿标准问题在征收关系中，被征收人原本应当在决定补偿标准和方式的过程中具有充分的权利，但城市房屋拆迁管理条例规定，补偿时根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定，这一规定严重限制了被征收人对自己财产的处分权，需要调整。三、新条例未来可能调整的倾向总结了各界对城市房屋拆迁管理条例争议比较大的问题和主张修改者的意见，对于新条例未来会如何调整，我们不妨在征求意见稿尚未出台之际，根据宪法和相关法律及法理，做出一个预测：1、对拆迁的主体问题可能做出的修改宪法和城市房地产管理法都规定：实施征收的主体是国家。但城市房屋拆迁管理条例第4条等规定：“拆迁人应当依照本城市房屋拆迁管理条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”。这样拆迁法律关系从原本的行政法律关系而变化为民事法律关系，降低了拆迁征收的严肃性，也是一种法律上的错位。就这一问题，有关媒体在12月22日曾以“中央拟专设部门负责拆迁”发布过相应的新闻，上书的5名教授之一姜明安也表示，长期引发地方政府和民众间严重对立的城市拆迁中的赔偿问题、拆迁主体的界定以及授权问题，3点意见已经被采纳”。从此报道透露的信息来看，国务院应有意在拆迁主体的问题上做出调整，可能会采取由政府或专设机关代表国家实施征收拆迁的做法，结果可能将是让政府从后台走向前台，恢复拆迁的行政法律关系性质。2、拆迁目的问题可能做出的修改宪法第13条，物权法第42条、房地产管理法第6条均在拆迁、征收行为之前确定了“公共利益”的法定前提，因此，明确公共利益的范围，强调公共利益的目的，在新的条例中将是不可回避的问题。公共利益该如何界定？不在公共利益范围的拆迁将如何办理？曹康泰称法制办倾向于用列举的方式来规定公共利益的情形，采取对公共利益进行范围较窄的界定，不过这遭遇了地方的不同意见，地方希望能够将之界定的宽一点，因此，最终条例将会界定在什么地方，这只能是综合经济利益均衡的结果。对于不在公共利益范围的拆迁（即商业拆迁）如何规定，曹康泰表示，目前对此有两种考虑，一种方案为在征收条例中增加一章，专门规定非公共利益征收和补偿问题，还有一种方案为不在征收条例中作出规定，单独立法规范此类问题。因此，从社会大形势和国务院的态度推测，忽略不在公共利益范围的拆迁显然是不可能的，恐怕只能迎头面对，无非是在同一条例解决还是另立条例的问题，但即使是另立条例，也可能会尽快解决或一并出台。从国务院法制办研讨会讨论的焦点问题看，关于商业拆迁如何规范问题，也被作为6个方面之一进行了讨论，相信在未来的征收条例中，应会有一个说法。3、强制拆迁可能会被修改关于强制拆迁制度，实质上，在最初议论该问题的时候，讨论层面还停留在应不应该存在强制拆迁制度的问题，但从12月16日第三次专家论证会的报道看，现在已经演变为强制拆迁的形式和程序问题。从报道和国务院现在表现的态度看，强制拆迁制度可能不会取消，但强制拆迁制度的具体程序和形式应当会修改。根据宪法第13条和物权法第42条等规定，公民合法的私有财产不受侵犯，只有为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收。我们推测，如果区分公共利益范围的拆迁和非公共利益范围的拆迁两种情况，公共利益范围的拆迁可能将保留强制拆迁作为最终的手段，但非公共利益范围的拆迁，能否强制拆迁将成为进一步争论的焦点。就保留强制拆迁制度的项目，采取强制措施的阶段、前提、决定人、实施人等内容也会根据争端解决机制、征收补偿顺序等其他规则的调整而发生较大变化。据称，新条例应会明确规定：建设单位或受委托实施拆迁的单位，不得采取断水、断热、断气、断电等方式，或者以暴力、胁迫及其他非法手段实施拆迁。至于商业拆迁行为，由于2004年宪法修正案明确规定，对私人财产只能征收或征用，物权法、城市房地产管理法同样只承认征收的效力，所以在法律上，所谓的商业拆迁只能以民事法律关系来处理，而按照民事法律关系的原则，实施商业拆迁的人，只能先通过购买、置换等手段，取得被拆房屋的所有权，然后再进行处置，而没有权利通过强制措施来处理他人的财产。4、拆迁许可程序和补偿顺序问题可能做出的修改城市房屋拆迁管理条例另一个被人严重诟病的情况是，不论被拆迁人是否同意，甚至是否知情，只要拆迁人取得了拆迁许可证，拆迁人就可以开展拆迁工作。按照宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，应当是1、补偿；2、征收；3、拆除。所以应当由政府代表国家完成征收，才能将房地产交付给其他人进行拆除，而条例却允许在没有依法征收的前提下，依据第7条规定的与征收程序和被拆迁人意思表示毫无关联的文件，就可给予拆迁人拆迁许可，由拆迁人拆迁时或完成拆迁后进行补偿，这是与宪法、物权法、城市房地产管理法的规定相抵触的。补偿是征收的构成要件之一，先要依法补偿，才能完成征收。而以国家的名义进行征收，当然不能在被征收人毫不知情的情况下进行，因此，新的条例中，应当会纠正原有的偏差，而改用1、政府确定计划征收范围；2、公告或通知范围内的被征用人；3、协商确定补偿条件并完成补偿；4、政府取得范围内房屋和土地；5、政府将房屋和土地交付拆迁；6、拆迁后的土地进行下一步的建设这样一个程序。5、补偿标准问题可能做出的修改关于补偿标准问题，我们认为，在新的条例认可商业拆迁和公共利益征用两种不同性质的情况下，应当根据公共利益范围内的征用和商业拆迁不同性质而采用不同的标准。作为商业拆迁，必须按照民事法律关系的处理原则进行补偿，应当由被拆迁人和拆迁人协商一致确定补偿方式，建设单位与房屋所有权人按照自愿、公平的合同法原则订立拆迁补偿协议，不宜也不应再有其他机关强制推行一个补偿标准。作为公共利益范围内的征用，如何补偿，尚存在不同的探讨意见，但以应当按照市场价进行补偿为主，国