取与舍：物权法定原则利弊的认识档.doc

物权法定源于罗马法， 2其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。3但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。一种做法是在立法中不作明文规定而仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。在法国民法中未明定物权法定原则，学界对法国民法典是否采用物权法定原则也有争论。4但总体上在当代法国，将法国民法典第543 条5理解为规定限制了物权种类数的见解正渐占上风。6与法国不同，德国虽也未在法典中宣示物权法定原则，但在学理上物权法定得到普遍认同和尊重。7另一种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如日本民法典第175 条规定：“物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。”8 韩国民法第185 条、我国台湾地区“民法”第757 条也有相同或相似规定。9大陆法系素来主张体系完整、概念清晰，10认识物权法定的本质也须从其含义入手。以德国法为主要代表的基本观点是，物权法定的基本含义主要包括两项：一是当事人不能约定法律规定以外的新物权种类，此即物权种类强制(Typenzwang) ;二是当事人不能或者仅仅可在极为有限的范围内改变现有的物权种类，此即物权种类固定( Fixierung der mglichen Sachenrechtstypen) .11我国内地和台湾地区学者虽在表达上不一，但对物权法定基本含义的认识与德国相似。如我国台湾地区学者谢在全认为：物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以“民法”或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之。12又如我国内地学者梁慧星认为，物权法定主义原则的重要意义在于物权的种类和内容由法律统一确定，不允许当事人依意思自由创设。13进一步分析可见，物权法定的本质不在于种类法定，而在于内容法定，或者说内容法定是实质，种类法定是形式。这意味着类型即使被限定，只要物权内容可以变化，物权法定原则就会被随之突破。相反，若限定物权内容，物权种类即可固定。因此，与其说物权法定限制当事人创设新的物权种类，毋宁说是限制当事人创设新的物权内容。14当然，任何内容均须通过相应的载体加以体现，同时也为了便于物权公示，以及明确相应权利义务，种类强制仍应为物权法定的题中之义。对于物权法定，学者从不同角度揭示了其存在的价值，分析了其存在的必要。归纳起来大致有三个方面15： (1) 权利的性质使然。物权是对世权、绝对权、支配权和排他权，其效力强于其他权利，为确保物权特性及其效力的实现就应以社会公认的方式予以创设并建立相应体系，而不能由当事人私自形成权利。(2) 满足交易安全和迅捷的需要。物权是交易关系的基础权利，物权法定便于公示，便于当事人知晓其所应承担的权利义务。而交易关系的安全和迅捷与物权关系的透明度成正比，物权关系越明确，交易就越安全，交易的效率则越高。(3) 迎合国家政治和经济制度发展的需求。各国因政治、经济和文化的不同，对物权类型和内容的需要必然存在不同。同时，当社会进步发展后，还可通过物权法定有效地整理旧物权。无疑，其中物权的性质是决定物权法定是否存在的最关键因素。物权作为对世权，其效力不仅及于所有人且须得到每个人的遵守，而且与第三人的利益攸关。只有当物权数量明晰并彼此独立，其才能得到有效保护，才能期待第三人了解并且维护这些权利;也只有物权的特定内容确定时，才能提高物的可转让性和流通性。16权利性质的需求是由德国法在体系上明确划分物权和债权所致，物权既然被赋予绝对效力，则物权人对物就可直接支配而无需他人意思介入，要保障物权人的直接支配性，就必须使物权具有排他和优先等效力。可以说，物权法定原则是体系化思维的产物。17这也是德国学界普遍认同物权法定的理由所在。 以上种种理由在我国都有存在的现实基础，由此将物权法定作为我国物权法的基本原则似无不妥。但物权法定从来就不是绝对的。在罗马法时期，当事人的意思仍可在一定范围内改变物权的类型。18在法国法中，物权法定主义的构造也是非常柔软和富于弹性的。19在理论上率先提出物权法定的德国亦没有在法典中直接规定此原则，而是由学说来解释。其中缘由值得关注。任何事物的存在都各有利弊，物权法定原则也不例外。物权法定所显示的主要弊端是，依物权法定建立的物权体系有落后于时代发展之虞。立法者的本身理性和人类的认知能力是有限的，其立法时未必就能将现今和将来社会所需要的物权一一明定并全部纳入法典中。况且物权法还要顾及传统性和民族性，对有些切合当时社会需要的物权须固定传承，对有些习惯上的物权又不能当然纳入，但其后社会经济发展的结果却与之不符，20再加之物权本身的复杂性和重要性，使得人们试图用法律规定来固定物权类型变得更加艰难。而法律的权威在于稳定，但社会的发展却不会因此停止。于是，当社会的发展与物权立法相脱节时，物权体系也就无法适应时代的需求。物权法定的僵化性显而易见。此是其一。其二，物权法定对旧物权整理的功效已逐渐消失。整理旧物权，防止封建制度的复辟，是在19 世纪开始之时采行物权法定主义的主要政治意义。大陆法系各国因采此项原则，使得世袭贵族借各种物权以维持其特权的企图未能得逞，自由市场经济由此得以建立。21但随着封建制度的瓦解、自由市场经济的产生，尤其是随着近代权利观念的普及、人权思想的发展，以物权法定防止封建时代旧物权复苏的功能将逐渐褪色，失其左右力量。22其三，物权法定可能会阻碍交易目的的实现。在大陆法现行的物权法定、物权救济优于债权救济的体制之下，“ 物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本，尤其当侵害权利者处于破产状态时，物权法定体制可能令当事人完全无法实现交易目的。可以说，监管与执行成本是物权法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此，关键原因在于物权的优先性无法通过债权机制加以拟制，或者拟制需要极高的交易成本。”23如果当事人的交易目的都无法达到，又何谈交易安全与迅捷呢?正是基于此，难怪乎有学者称：“物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考(定限物权只能例外存在) ，或是对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。”24面对物权法定利弊并存的局面，是予以抛弃还是坚持? 我国物权法的选择是采纳物权法定原则。这是因为否定物权法定，将牵一发而动全身，会导致整个制定法体系的动荡，会使法律制度的运作受到重大影响。换言之，我国民事立法采纳物权法定是由我国仍坚持采用制定法(成文法) 模式所决定的。只要我国的民事立法依然关注民法制度的体系化，注重各制度之间内在的逻辑关系，我们就难以彻底否认物权法定主