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论缔约过失责任制度法学专业学生 赵丹阳指导教师 曾玉珊摘要：缔约过失责任理论于1861年由德国法学家耶林首次提出，被誉为法学上的重大发现，填补了法律上的一大盲区。我国新合同法第42条首次以条文形式确定了缔约责任制度。但我国大陆学者对缔约过失责任的理论研究还是近几年的事，就其研究成果远未达到繁荣的程度，理论中尚存诸多疑点，如关于缔约过失责任的概念、本质、构成、要件、适用范围、赔偿范围等，法学界仍未形成统一认识。本文将就上述问题对目前学者们的研究成果进行综述。关键词：缔约过失责任；信赖利益；构成要件；损害赔偿The research of Culpa in contrahendoStudent majoring in law ZhaoDanyangTutor ZengYushanAbstract: Culpa in contrahendo theories was raised in 1861 by Rudolf v. Jhering, a famous German jurist. It was praised to the graveness discover in juridical, filling up the blind area in juridical. Our country newContract Law,sub-clause 42 made sure by ruling form about responsibility system in first. But our country scholars theories research about Culpa in contrahendo is the latest years. The research accomplishment still isnt prosperous. And have many doubtful points in the theories. Such as the concept of the responsibility, the essence of responsibility and constitute, important items, suitable scope, compensating scope etc. The law circles havent unify understanding yet. This article compromises an above-mentioned problem to carry on an overview currently to each standpoint of the theories field.Key words: Culpa in contrahendo; Reliance interest; Constitution prerequisite; Damage compensation引言我国合同法正式确立了缔约过失责任制度，这不仅完善了民法中债的发生根据和债法理论体系，解决了合同不成立、无效或被撤销后的归责问题，而且对于维护交易安全，保护当事人的合法权益，促进市场经济健康发展都具有十分重要的意义。但在司法实践中如何正确地把握和应用这一制度却存在不少问题。本文拟对缔约过失责任的制度考察、概念、特点、构成要件做详细的介绍，并对缔约过失责任的适用范围以及损害赔偿范围进行重点的研究论述，拟对我国合同法中规定较为抽象和简单的条款做一个适用于实践的制度完善。一、缔约过失责任的概念、特点和构成要件关于缔约过失责任的概念目前理论上并没有统一之说。理论界根据缔约过失责任的发生阶段，将其划分为广义的缔约过失责任和狭义的缔约过失责任。所谓狭义的缔约过失责任是指在合同未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致他方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。广义的缔约过失责任认为，缔约过失不仅指在契约不成立的情况下一方当事人的过失责任，同时应包括在合同成立后，出现可撤销合同，无效合同的情况下。1笔者认为，缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。建立缔约过失责任的目的在于弥补行为人在缔约蹉商过程中至契约有效成立之前这段社会交易活动中出现的法律盲区，保护缔约当事人在合同蹉商过程中基于先契约义务而产生的信赖关系。因此我认为，缔约过失责任是指缔约人在合同缔结过程中故意或过失违反先合同义务，致使合同未成立，被撤消或无效，给缔约相对人造成信赖利益损害而应依法承担的民事责任。因此，总结缔约过失责任的特点，应该包含以下几个方面：第一、缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。第二、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。第三、缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。第四、缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。综上所述，缔约过失责任的成立应当具备以下构成要件：（一）必须是在缔约过程中缔约过失行为必须发生在合同缔结过程中，即在要约生效后合同有效成立前。如果双方没有缔结合同的目的而发生的接触或一方虽发出要约而另一方未收到要约，则不存在一方对另一方的信赖可能，也就不可能产生缔约过失责任。只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立但被认定为无效或被撤销时，对此有过失的一方才承担缔约过失责任。如果当事人在合同成立以后，因过失给对方造成损害的，就不适用缔约过失责任，而是按违约责任处理。 （二）缔约人一方当事人有违反先合同义务的行为所谓先合同义务,是指合同成立之前，订立合等义务。其义务具体包括如下七点：无正当理由不得撤销要约的义务；使用方法的告知义务；合同订立前重要事情的告知义务；协作和照顾的义务；忠实义务；保密义务；不得滥用谈判自由的义务等。（三）该违反先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失损害事实的存在是民事责任的构成要件之一，缔约过失责任也不例外，即一方的缔约过失必须给相对方造成了损失。缔约过失责任的损失主要是信赖利益的损失，包括两种：一种即一方当事人在与另一方订立合同过程中,基于信赖关系相信合同最终会成立乃至生效,然后由于对方的过失导致合同不成立或合同无效而造成了己方的损失。此外，还有另一种，即一方在缔约过程中没有尽到照顾、保护义务而造成他方损失。（四）违反先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错缔约过失责任是一种过错责任。缔约过失责任中的“过失”实为过错,它包括故意和过失。这种过失表现为违背诚实信用原则。如果缔约一方当事人主观上无故意或过失，即主观上没有过错，就不必承担缔约过失责任。也就是说，如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的,则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。（五）缔约人一方当事人违反先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系缔约上的过失行为所侵害的乃是信赖利益，因此，只有在信赖人遭受信赖利益的损失，并且此种损失与缔约过失行为有直接因果关系的情况下，信赖人才能基于缔约上过失而请求损害赔偿。二、缔约过失责任制度的国内外考察缔约过失责任制度作为合同法的一个重要问题，自罗马法确认买卖诉权制度以来，历经德国普通法迄至19世纪，向为立法及学者讨论的重大问题。但一直未形成系统、完整的论述。如罗马法在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，在特殊情形下，承认买主得其于买主诉权，以诚意诉讼向卖主请求赔偿因契约无效所受之损失。21861年德国学者耶林在“缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿”一文中系统的论述了缔约过失理论，初步建立了缔约过失责任理论体系。他指出：从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务赔偿，进入契约内的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。3耶林的缔约过失理论，对世界各国的立法及司法实践产生了重大影响。如德国通过一系列的判例创设了缔约过失责任的一般法律原则。判例树立了从违反契约前的情报提供义务及指示义务的责任，到契约交涉中对方违反注意义务造成事故的责任，此外还用来解决投资公司发起人及主导者关于小册子上的记载之责任。4德国的拉伦兹教授认为：“缔约过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为是判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，且有习惯法之效力”。梅迪库斯教授也指出：根据德国的一般交易条件法中的具体规定，缔约过错这一迄今为止属于习惯法范畴的学说，现在也为制定法所承认。5又如希腊于1940年修改民法时首先将缔约过失责任规定为一项概括性的法律原则。该法第一百九十七条规定：从事缔约磋商之际，缔约人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的义务。第一百九十八条规定：缔约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。6此外，意大利、日本、阿根廷等国的民法典也对缔约过失设有特别规定。在英美法上，“错误陈述”概念和“允诺禁反言”原则被引用来与作为类似于缔约上过失在判例法上的体现。错误陈述是指当事人在缔约谈判、磋商过程中所作的与事实不相符合的对事实的陈述，须是当事人双方正式订约前的行为。在非无辜误述的情况下，误述人承担损害赔偿责任。“允诺禁反言”原则的意义在于，突破了英美法上合同成立的三要素，即要约、承诺、约因。该原则是指，如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并且确实引起了此种行为或负担的情况下作出的允诺，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，由该允诺必须得到履行，此时即使允诺者作出允诺时没有要求对方作为报答作任何允诺或行为，即使不能构成有效的约因，该原则仍然必须贯彻。7在我国，民法通则第六十一条规定的关于民事行为无效或者被撤销后所产生损害赔偿责任与缔约过失责任极为相似。第六十一条第一款明白无误地规定了追究无效行为的过错者对其引发无效合同的过错行为应承担的法律责任。这正反映了缔约过失责任的本质内涵。但是应看到它并非是完整意义的缔约过失责任，因为它只是解决了合同无效和被撤销时的过失责任，未规定合同未成立时的过失责任，而后者恰恰是缔约过失责任中不可分割的一个主要内容，因此民法通则第六十一条的规定不是完整的缔约过失责任的规定。但我国合同法第四十二条、四十三条与五十八条对缔约过失责任作了进一步的具体规定。遗憾的是，合同法第四十二条规定的三类行为中，第一类和第二类以故意为要件，而第三类未规定过错要件，同时该条对于信赖利益与赔偿范围，以及举证责任的承担都未明确规定，因此亟需进一步改进。因此，本文将对缔约过失责任的基本理论做出阐释，并重点对缔约过失责任中信赖利益的适用及其赔偿范围做详细的研究。三、缔约过失责任的适用缔约过失责任的承担，包括缔约过失责任的适用范围和因过错违反先合同义务并给对方造成损害时的赔偿范围。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 8根据合同法的上述规定，结合民法通则第六十一条和以往的司法判例，缔约过失责任的适用范围包括合同不成立、合同成立但未生效、合同无效、合同被撤销四种情形。具体包括：（一）合同不成立合同不成立又分为下面五种情形：1、要约人擅自撤销要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，到达受要约人时生效。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但此时若受要约人已决定订立合同并且为合同的履行作了准备时，要约人应承担缔约过失责任。2、悬赏广告的广告主撤销悬赏广告悬赏广告是指广告人以广告的形式，对完成广告中规定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。悬赏广告一经发布，广告主就要对此负责。如果广告主擅自撤销悬赏广告，则完成广告中规定行为的人依然有权要求广告主依广告中的承诺承担责任，关于此责任的性质，有人认为是缔约过失责任，也有人认为是违约责任。3、违反初步协议有时，订立合同的当事人在签订正式的合同以前，往往先签订一个意向书。如果将要签订的合同需要订立合同的一方当事人提前作履行的准备，则对于合同未成立有过错的另一方当事人需负缔约过失责任。4、恶意谈判或恶意终止谈判例如，假借订立合同，恶意进行磋商，并因此造成对方损失。5、泄露或者不正当地使用在订立合同的过程中知悉的对方的商业秘密，并因此造成对方损失不论合同是否成立，订立合同的当事人都负有保守在订约过程中知悉的相对方的商业秘密，如果泄露或者不正当地使用此商业秘密，并因此造成对方损失，则要承担缔约过失责任。（二）合同成立但未生效。合同成立但未生效的情形又包括三种情况：1、附生效条件的合同未生效这是指因合同所附的生效条件未成就而导致合同不能生效，此时有过错的一方对另一方的损失应承担缔约过失责任。2、缺乏法定生效手续的合同有的合同需要法定的生效手续，如商品房买卖合同只有登记才能生效。对无法取得法定生效手续有过错的一方当事人对另一方因此而受的损失需承担缔约过失责任。3、一方未尽到通知、保护等附随义务在订约过程中，知悉合同不能生效一方应及时通知另一方当事人，避免对方为履行合同继续做准备或者使对方另行寻找订约人。同时，若订约过程在一方当事人处进行，则该当事人对相对方的人身、财产附有保护义务。违反上述义务将承担缔约过失责任。（三）合同无效合同无效的情形又分为：1、自始客观给付不能这是指合同因一方当事人自始客观给付不能而无效，该方当事人应承担缔约过失责任。2、无权代理无权代理人与第三人签订的合同，因被代理人不追认而无效，无权代理人对第三人承担缔约过失责任。也有人认为，此时如果第三人（善意）坚持履行合同，则合同有效，只是主体由被代理人变更为无权代理人。（四）合同被撤销合同被撤销又分为：1、意思表示错误与重大误解2、欺诈、胁迫、乘人之危上述两种情形，在合同法第54条中都规定为属于可变更、可撤销的合同，如果被撤销，过错方应承担缔约过失责任。另外，在订立合同过程中一方存在其他的违背诚实信用原则的行为，并因此造成对方损失的，都在缔约过失责任的适用范围。四、缔约过失责任的赔偿范围当订约一方被确认需要承担缔约过失责任以后，面临的问题就是如何确定赔偿范围。缔约过失责任的赔偿范围是指订约相对方因为相信合同有效成立而遭受的损失，即大陆法系指称的信赖利益的损失。（大陆法系将合同利益分为两种履行利益和信赖利益，英美法系将合同利益分为三种期待利益、信赖利益与返还利益。大陆法系和英美法系的信赖利益的范围不一致）依照我国合同法的规定，确定信赖利益的条件有三个：订约当事人双方为订立合同而作合理的接触；订约一方当事人在订约过程中信任对方的订约行为；订约一方当事人因为信任相对方并进而相信合同能够成立并生效从而支出了一定的费用。9对于缔约过失责任具体赔偿的范围，目前学术界存在较大争议。一种观点认为赔偿范围应以履行利益作为确定的标准，另一种认为仅以信赖利益为限。对于后一种观点，信赖利益的赔偿范围是否以不超过履行利益为原则，则又有争论。有的主张不得超过履行利益，有的则主张从保护当事人合法权益出发，损害赔偿应不限于履行利益。10 笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应为缔约人信赖利益的损失，即缔约人因信赖合同有效成立而支付的各种缔约费用。具体说来，应包括两个方面：一是直接损失，二是间接损失。理由如下：第一、根据缔约过失责任的主要法律特征来看，缔约过失责任是一种民事责任。即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。第二、民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失，财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的“可得利益”。“可得利益”即所谓的间接损失。11侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁，这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一的。只有这样才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。第三、民事责任的一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。它表明当事人在这种关系中的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人的权益得到恢复或弥补。在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方的间接损失给予赔偿，才能使另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性；第四、从公平合理角度上看，“合理公平”是实践中人们用道德及正义的观点去评价当事人的行为标准。要使公平原则能够在法律上得到体现，法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”，以权衡双方的利益关系。缔约过失非违反方是法律应当保护和支持的。只有使缔约过失非违约方的间接损失得到合理的保护，才能体现双方当事人利益均衡。那么，直接损失和间接损失的赔偿范围又包括对哪些方面费用的赔偿呢？（一）直接损失直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。实践中，笔者认为直接损失应当包括以下几个方面：1、缔约费用包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用等。2、准备履约和实际履行所支付的费用如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；3、因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失4、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等5、因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用（二）间接损失所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失所蒙受的损失。包括：1、善意相对人因信赖合同有效成立而丧失与第三人签订合同所受的机会损失2、因合同不成立、无效、被撤销而在市场上以合理价格购买同类标的物的差价损失另外，订约一方当事人在订约过程中未尽必要照顾义务而使订约相对人的人身遭受损失，或者订约一方当事人未尽必要的通知、说明义务，使订约相对方因此遭受的损失，也应属于间接损失的赔偿范围。赔偿范围以实际损失为限，并且限于财产损失。12五、结语缔约过失责任是我国合同法新制定的一项法律制度。合同法设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失，却因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。但是目前我国法律对于缔约过失责任的规定还比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差（例：损害赔偿的范围仍未明确），有待在以后的立法中予以充实和改进。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积