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浅析我国离婚损害赔偿制度 摘要：构建和谐的婚姻制度,是为适应社会发展的需要,我国新婚姻法第46条确立了离婚损害赔偿制度，较以前有了很大的进步，但在实践中仍存在很多问题，完善离婚损害赔偿制度已经成为理论研究热点。本文结合有关学术界对于离婚赔偿制度的研究与自己的司法实践，对于离婚损害赔偿的不足及完善措施进行分析，并提出了自己的一些看法和建议。关键词：离婚损害赔偿、构成要件、过错推定、问题与不足、制度完善 一、 婚姻损害赔偿的概念与性质婚姻损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，在离婚时，对所遭受的损害，无过错配偶有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付抚慰金等民事责任。损害赔偿为侵权和违约两种性质。婚姻损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说和制度说从不同的方面反映了婚姻的性质，但其本身都是不全面的。契约说强调婚姻契约性而忽视了婚姻的社会意义，制度说则强调了婚姻的社会意义而忽视了婚姻是基于当事人的合意而发生的这一事实。制度说并不能充分说明婚姻损害赔偿责任的侵权责任性质。婚姻是私人的事情，需要当事人的合意方能发生，这已成为现代婚姻法的重要理念。但婚姻又不是纯粹的私事，婚姻关系一旦建立，就在当事人之间产生了对社会的责任，当事人的权利义务关系也要服从其对社会的责任，于是原本属于当事人意思自治范围内的婚姻义务转化为当事人的法定义务，相应的权利转化为法定的权利。违反这些义务，既是对对方当事人的权利的侵犯，也是对社会利益的侵犯。这两种侵犯各有其责任形式，在当前，法律主要关注的是对对方当事人权利的侵犯。这种侵犯已经属于侵权的范畴，而不再属于违约范畴，离婚时的损害赔偿制度就是对这种侵犯的补救，因而婚姻损害赔偿责任属于侵权责任而不是违约责任。从最高人民法院关于婚姻法的司法解释第 28条可以知道，我国婚姻法 中规定的婚姻损害赔偿责任也属于侵权责任，而不是违约责任。二、婚姻损害赔偿的构成要件婚姻损害赔偿具备损害赔偿的构成要件，即侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系；另外，还需具备一项特殊要件-离婚。主要有以下五项：第一，有侵权行为。婚姻法第 46条采用了列举的立法技术，侵权行为这一构成要件包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。配偶一方的侵权行为主要指违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为侵犯了他方合法婚姻权利( )配偶权、同居权等等；实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的行为，违反了男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯了他方人身权利 配偶权、生命健康权和财产权利。第二，有损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新婚姻法 第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类 ：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害；二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。第三，有主观过错。婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备婚姻法第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。第四，有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。第五，有离婚事实。具有婚姻法第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。三、承担责任人能否适用过错推定推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。 在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种情况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求，但往往会由于证据材料的采集程序不合法及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此作为过错责任原则的特殊形态过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。 再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。四、我国婚姻损害赔偿制度的问题与不足应该说，我国新婚姻法 与过去相比，已有很大进步。但随着实践的深化，现行的离婚损害赔偿制度还存在许多不足之处，且有争议。概括起来，主要有以下几点：1、关于离婚损害赔偿的请求权主体问题。根据新婚姻法 第 46条规定，离婚损害赔偿的请求权主体应为配偶中的”无过错方 “。但何为”无过错 “，婚姻法却没有规定，这就难免造成人们的不同理解，如它是指受害人无任何过错时才可要求赔偿，还是指双方都有过错，而过错小的一方有权要求赔偿等。在现实生活中，家庭纠纷的出现、夫妻关系的破裂等，往往不是由单一原因所致，如妻子指责丈夫”包二奶 “，而丈夫则提出这是妻子长期不履行义务造成的，这是一种混合过错；若”无过错 “的意思是”无任何过错“的话，那么，无过错方将无法得到任何赔偿，在这里，离婚损害赔偿制度对受害人的保护和对行为人的制裁等作用就难以体现，因而也就无法达到设计该条款的目的。因此，笔者认为，这里的”无过错 “应仅限于新婚姻法 列举的四种过错而言，至于其他过错在婚姻家庭生活中在所难免，不能对”无过错 “任意作扩大理解。若双方都具有法定四种法定情形中的一种或数种过错，那么，双方是否均丧失损害赔偿请求权？如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在离婚时，是适用”过错对抵 “原则，双方均丧失赔偿请求权，还是要区分过错轻重，由过错重的一方给予过错轻的一方以适当赔偿，即过错轻的一方仍有请求权？ 笔者同意后一种观点，即应区别对待，由过错重的一方给予过错轻的一方以相应的赔偿，以体现公平公正的原则。2、关于离婚损害赔偿的责任主体问题。离婚损害赔偿的责任主体，是离婚损害赔偿制度的一个重要问题，但从现行制度来看，却存在着范围过窄问题。司法解释第 29条规定：“承担婚姻法第 46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这就将夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遗弃的其他家庭成员排除在离婚损害赔偿的责任主体之外。在现实生活中，发生严重过错行为远非新婚姻法 所列举的四种情形，如赌博、吸毒、一方嫖娼染上性病后传染给另一方等严重破坏家庭关系、对配偶造成伤害的行为 ，这些伤害后果有的却比新婚姻法 所列举四种行为所造成的伤害后果还要重；但这些行为却未列入离婚损害赔偿的法定情形范围之内，达不到保护无过错方的目的。相比之下，国外及港澳台的立法，则把主观有过错的第三者作为共同侵权者承担连带责任；应该说，其在这方面的立法则比我国在这方面的立法要先进和完善。3、关于离婚损害赔偿的提出时间问题。根据司法解释规定，无过错方请求离婚损害赔偿只能在提起离婚诉讼时一并提出。然而，在现实生活中，配偶一方具有法定的四种情形而无过错方则不要求离婚的现象大量存在，主要原因是受害方囿于传统观念或因考虑子女抚养问题等而不愿意放弃现存婚姻。但不要求离婚绝并不等于不要求赔偿，无过错方能否在维持现有婚姻的前提下获得损害赔偿，应当引起社会的关注和重视，那种以损害得到赔偿应以离婚为代价的做法，与现行社会的价值取向越发显得不相协调。此外，将离婚损害赔偿限定在离婚时提出，也有可能导致时效冲突问题。根据司法解释规定，无过错方只能在提出离婚的同时，以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿；而根据民法通则 规定，人身损害赔偿的诉讼时效为 1年；如果无过错方在家庭暴力损害发生 1年后提出离婚请求，那么，按民法通则 规定，则已超过了诉讼时效。而民法通则作为基本法，其法律效力高于司法解释 ；婚姻法作为特别法，其虽规定无过错方有权以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿但未就诉讼时效问题作出特别规定。根据法律适用原则，特别法未规定而基本法有规定的，适用基本法。如此一来，对于家庭暴力发生1年后提出离婚的无过错方而言，婚姻法 第 46条的规定便成为一纸空文，其所享有的离婚损害赔偿请求权将无法实现。4、关于离婚损害赔偿的适用程序问题。对于离婚损害赔偿，应适用于协议离婚还是诉讼离婚，新婚姻法 和司法解释 均未规定。配偶一方因另一方的法定违法行为要求离婚时，其所受的损害并不因离婚方式的不同而有所改变；笔者认为，根据新婚姻法 的立法精神，两者皆可适用。如果夫妻双方就离婚损害赔偿问题达成协议，只要该协议没有违反法律规定，就应当尊重当事人的意愿，按当事人的协议处理；如果夫妻双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可在提出离婚诉讼时，对损害赔偿问题一并提出，由人民法院依法判决。5、关于离婚损害赔偿金的支付问题。新婚姻法 及司法解释 对离婚中的过错方应当如何支付赔偿金问题没有规定，但根据立法精神，对离婚后的损害赔偿，应该是分割夫妻共同财产后，过错方再以个人财产予以赔偿，赔偿的部分可以作为债权。这样能有效地防止过错方将应当承担的赔偿责任与共同财产分割所得混淆起来，避免在夫妻共同财产较少或过错方恶意隐藏财产的情况下，无过错方的合法权益可得到有效的保障。应该说，在损害赔偿金的支付方式上，笔者认为应视具体情况而定，既可要求过错方一次性支付，也可分期支付。当然，作为债权，无论采用何种支付方式过错方都必须在一定期限内予以付清。6、关于离婚损害赔偿的举证责任问题。根据“谁主张 ，谁举证 “的原则，受害人要求过错方赔偿损失，必须承担全部的举证责任。但在现实生活中，受害方往往不重视证据收集与保存，一旦需要时又难以举证，从而给离婚损害赔偿带来一定的困难。五、对我国离婚损害赔偿制度的完善1、应扩大离婚损害赔偿的适用情形范围根据婚姻法第46条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种情形，适用范围较窄，而现实中夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，多见于违反婚姻法规定的夫妻互相忠实义务的一般婚外恋、婚外性行为，如长期与他人的情人关系、卖淫、通奸、嫖娼、强奸、生育他人子女等，事实上这些行为的危害并不比重婚、与他人同居小。2、扩大离婚损害赔偿义务主体我国婚姻法仅规定，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方，而不包括破坏他人婚姻关系的有过错的第三人。我国台湾地区规定可以向破坏他人婚姻关系的有过错的第三人请求赔偿，在美国，承担损害赔偿责任的主体不仅包括配偶一方，还包括第三人。夫妻之间互为配偶，配偶之间应该享有配偶权。配偶权的对内关系最重要的内容是夫妻之间互相忠实；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应负有不得侵犯的义务。立法者没有将”第三者“拉入离婚损害赔偿之诉，原因之一是我国婚姻法没有规定配偶权，要求”第三者“赔偿的请求没有法律依据。而夫妻相互忠实，实际上就是当今法律界极为推崇的”配偶权“的主要内容，这就为追究侵犯他人合法婚姻的”第三者“的违法行为提供了法律依据。尽管婚姻法规定夫妻互负忠实义务，但只是倡导性条款，所以应该在立法上明确配偶权。夫妻关系是一种身份关系，具有排他性，”第三者“插足其家庭，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，而且”第三者“的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害，”第三者“作为共同侵权人应负有连带侵权赔偿责任，受害方可以提起侵权之诉，要求停止侵害和赔偿损失。3、放宽请求权主体限制许多学者认为请求权主体只能