法010-于海波(试论物业管理企业的侵权责任认定).doc

试论物业管理企业的侵权责任认定 姓 名：于海波专 业：法 律学 号:361001072400010指导老师:徐蓝溪论文提要物业管理企业因其服务范围内的治安问题而引发的与业主之间的纠纷不断上升。在这种纠纷中，物业管理企业与业主之间是否产生基于侵权的法律关系？本文从不作为侵权行为的要件为切入点，来检讨物业管理公司是否应承担侵权法上的赔偿责任。认为这种侵权责任之成立，目前最大之争议为物业管理公司的不作为与损害事实之间的因果关系是否因第三人的侵权或犯罪行为而中断，即因果关系认定问题。同时本文对我国目前发生的一些类似案例进行总结，并对我国现在法律实务界对此问题的政策性倾向进行了判断。认为在我国现行法律框架下，法院对认定物业管理企业不作为侵权持谨慎态度。即使认定侵权成立的，对侵权责任的承担范围亦予以了严格限制。 目前，在我国的物业服务合同中都会约定物业管理公司安排保安人员维护住宅小区的安全和治安。而住宅小区内的治安问题从物业管理公司的角度看无非存在两类：一是，物业管理公司的职工直接对业主进行的侵权行为。另一类是第三人在物业管理企业的服务范围内对业主进行的侵权行为。我国物业管理条例第三十六条第二款规定“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”同时我国合同法第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”基于上述法条，在提到的两类治安问题上，业主能否选择追究物业管理公司的侵权责任呢？对于第一类即物业公司职工直接侵权行为，由于公司职工履行职务行为被视为公司自身行为，因而在这种情况下要求物业管理公司承担侵权责任一般分歧不大。问题是第二类即第三人在物业管理企业服务的范围内对业主进行的侵权行为，业主是否能基于物业公司未履行或未适当履行其物业服务合同之安全保障义务而追究他的不作为侵权责任呢？本文试图对此问题进行探讨。一、不作为侵权中的“不作为”及其义务来源不作为侵权行为是指行为人违反了某种作为义务，没有实施或没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害。首先需要明确侵权中的不作为并非必然是无所作为的静止状态。在刑法不作为犯罪中的不作为通常表现为身体的静止、消极，但这并不是绝对的。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。与此相似在不作为侵权中亦不乏积极的身体活动。我们需要正确认识不作为侵权中“不作为”的内涵和外延。其不作为可能是没有恰当履行其作为义务，而并不必然是身体上的静止状态。其次，我们不难看出不作为构成侵权的一个前提条件就是侵权行为人具有作为义务，笔者认为，这种作为义务来源形式有三种，即法定义务，约定义务和先行行为引起的义务。法定义务即法律明文规定当事人负有的某种作为义务。这包括对特定行业从业者义务的规定，如注册会计师法律师法对注册会计师、律师特定义务的规定。对特定身份者特定义务的规定，如法律对监护人监护义务的规定。一旦上述义务人违反法定作为义务而不作为，对他人造成侵害者，便有可能构成不作为侵权。约定义务，是指当事人双方约定某项作为义务，但是一方当事人违反约定而不作为的情况。依据我国合同法第一百二十二条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在这种情况下，当事人双方的约定就成为追究不作为侵权人之侵权责任的前提。在司法实践中对于这种不作为侵权的问题常集中于人身权益受到侵害的情形。由于合同责任中不存在精神损害赔偿问题，所以为保障被侵权人能取得最大的赔偿利益，选择对方当事人提起基于侵权的诉讼是值得考虑的。我国法律对上述侵权问题亦有涉及如：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽致合理限度范围内的安全保障义务使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”基于在先行为而产生的作为义务是指，由于行为人的行为使得其他人所受保护之权益的危险状态增加时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。我国民法通则第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这里的设置明显标志和采取安全措施，就是施工人的一个基于在先行为而产生的义务，如果违反此义务而不作为，则需承担侵权责任。综上，物业管理公司基于物业服务合同负有安全保障义务，如其不恰当履行或没有履行其义务，则不作为成立。需要注意的是，我国最高院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因而物业公司应该对其履行了物业服务合同进行举证，否则就会推定其未履行或未恰当履行物业服务合同，即不作为成立。二、不作为侵权行为中的“过错”与“损害事实”当然即使物业公司的“不作为”成立，也仅仅表明违约责任有可能成立，而不必然的成立不作为侵权。因为不作为侵权的成立亦需要符合侵权行为的其他要件。在我国一般侵权行为的成立需要四个要件，分别是“行为人主观过错”“行为的违法性”“损害事实的客观存在”“不法行为与损害后果之间的因果关系”。一个不作为侵权行为成立，同样需要同时满足这四个条件。下面主要对三个要件做简要论述。首先对于行为人的主观过错我国民法通则第一百零六条，第二款和第三款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”所以在我国侵权责任一般来说要以侵权人有过错为要件，在法律有明文规定的情况下才采用无过错归责原则。对于过错的认定是和侵权人的行为密切相关的。判断一个人有无故意或过失，总是和一定的行为联系在一起的，并以其行为为其前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上过错。在不作为侵权中同样存在上述两种归责原则。但是基于不作为侵权的特殊性。在采用过错责任原则认定过错时，往往需要在诉讼程序上对过错的举证予以特别规定。如民法通则第一百二十五条规定在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。对于本文所论述的物业管理过程中涉及到的不作为侵权的过错认定，正如上文总是和一定的行为联系在一起的，并以其行为为其前提和条件。在这里的行为就是物业管理公司之不作为。由于这种不作为采取了举证责任倒置的原则。所以笔者认为，对此种不作为侵权之过错认定亦采取由被告举证应为恰当。其次对于损害事实的客观存在问题。笔者认为，传统的损害事实在我国目前的立法机制下包括两种：1权利受到损害。其法条基础是民法通则第一百零六条，第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里所规定的侵害客体为人身和财产权利。2权益受到损害。其法条基础是最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条第二款“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”和合同法合同法第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”这两处把侵权的客体扩大到法定权利之外的权益。所以对物业管理过程中的不作为侵权客体目前也只限于权利和权益。三、侵权行为与损害事实之间因果关系的认定当然一个侵权行为的成立还有一个重要要件就是损害事实与侵权行为之间需具有因果关系。而物业管理范围内的治安问题，是否构成物业管理企业对业主之侵权。争议最大也是最复杂的地方就在于侵权因果关系的认定。侵权行为与损害事实之间的因果关系问题上，我国通行做法视采用相当因果关系理论。详论之即对因果关系的检测，相当因果关系是由条件关系和相当性构成。就条件关系而言，采用“若有，则不”的认定检测方式，又叫必要条件规则，即“无此行为，必不生此种损害”在简单因果关系的情况下，可采剔除法和替代法来检测。在复杂的因果关系必要条件关系可能失效。从而补充以实质性因果关系理论和因果关系推定理论。进而认为，侵权行为责任之成立需要符合以下三项因素：（1）被告之行为系属侵害之行为。即被告之行为出于故意、过失或引起某种之危险。（2）加害行为与损害结果之间有事实之因果关系（3）加害行为与损害结果之间有法律之因果关系。即在事实上因果关系具备时，被告之侵害行为，未因法律政策或其他因素之考虑而免除赔偿责任。第一项和第三项系与因果关系无关的政策性判断，目的在于决定被告是否应该对损害结果负责。只有第二项判断才属于因果律判断之问题。实者事实上因果关系与法律上因果关系应该予以严格区分，事实上因果律即加害人之侵害行为是否实际上对损害之发生具有原因力。在此阶段，不论损害发生是否仍有其他原因，只要被告行为促成损害发生，即应认定具有因果关系。法律上因果关系系考量加害人行为以外之其他因素是否降低或免除加害人之法律责任，亦即责任限制之问题。因而被告之行为对损害发生具有原因力时，若就相当性或可预见性加以考量，而有限制被告责任成立之必要时，被告仍无须负责。在此阶段，法律政策或目的性的考虑参与其间。在此我同意上述学者之论点。把因果关系之判定划分为事实上因果关系和法律上因果关系。在物业管理企业服务范围内发生的治安事件，如若其存在不作为的情况，从事实因果关系上考察，无疑物业管理企业的“不作为”会增加损害发生的危险可能性，因而事实因果关系存在。在此基础上考察法律上因果关系。关于被告不法行为何时与原告损害之间成立法律上因果关系，学说上仍有争议。四、我国实务界对类似物业管理不作为侵权中因果关系的认定理论上对于独立介入之原因往往可以导致法律因果关系的中断。这些介入原因可以概括为一下几类：1、第三人之故意或犯罪行为2、第三人过失3、不可抗力事件。物业管理中不作为侵权便是存在第三人的故意或犯罪的介入行为的一种情形。基于法律因果关系理论如此庞杂，且不具有普适之规则。其唯一之规律，恰如上文所述乃基于个案考量而取舍变化。因此笔者试图从实务而非理论角度对物业管理之不作为侵权类的案件因果关系认定作进一步的分析。最高院出台的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。其中第六条第一款和第二款规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽致合理限度范围内的安全保障义务使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”所谓补充赔偿责任是指“在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。”然而此处法条中的补充赔偿责任同时又仅限于“其能够防止或者制止损害的范围”。这种表述显然带有明显政策考量的意味。一方面它肯定了安全保障义务人之不作为与损害事实之间的因果关系，以更大程度的对被侵权人予以保护。另一方面，它又对安全保障义务人的责任予以承担严格限制，体现对不作为侵权人预说还羞的关照。五、结论物业管理企业对其服务范围内的治安事件是否承担不作为侵权之责任，首先要明确物业管理公司作为义务的来源。其次需要满足侵权责任成立的四个要件，即物业管理企业的“不作为”成立且有故意或过