合同法讲座(案例搜集).docx

合同法讲座提纲1、 合同主体资格及资信调查；2、 合同应具备的基本条款；3、 合同履行中相关问题的处理；4、 合同证据相关问题。5、 合同效力案例搜集合同主体资格类不平等主体之间的关系不属于合同法调整范围1、最高人民法院2006民一终字第47号1998年某市政府利用优惠政策吸引社会资金参与城市基础设施建设。当时在东城区出现采暖供热紧张的局面，市政府计划在此地区投资建设集中供暖锅炉房。1998年4月27日，某公司自愿招商引资建设集中供暖锅炉房和配套工程（泵站、管网、铁路专用线）等项目，并请求市政府在各方面给予照顾和支持。1999年1月22日，市政府办公会议形成办公会议纪要给予诉争项目优惠政策。在优惠政策实施过程中，由于政府相关政策出台，取消了部分收费项目。市政府停止向某公司支付优惠政策规定的费用。双方产生纠纷。2004年4月16日，某公司向法院起诉请求：市政府应当按照相关会议纪要支付欠付优惠政策未到位而形成的欠款3563万元，利息1618万元，共计5127万元。2004年6月17日，市政府以某锅炉房为某供热公司自建，产权亦归其所有，某锅炉房项目与某公司无关，某公司无权就此主张权利，据此提出反诉，请求某公司返还投资款13124.8万元。一审法院判决：驳回某公司的诉讼请求；驳回市政府的反诉请求。某公司不服一审判决，提起上诉。最高院认为，第一，本案双方当事人再优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。本案某公司是响应市委的号召，以向市政府书面请示报告的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府单方召开办公会议决定由某公司承建讼争项目并制定了优惠政策明细，某公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，某公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法异议上的平等主体之间的民事关系。第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。合同法第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。市政府制定的办公会议纪要（二）明确了优惠政策原则和优惠政策方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请某公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得某公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有某公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。裁定如下：撤销一审判决；驳回某公司起诉和市政府反诉。2、山东省东营市中院2005东行终字第7号东营区人民法院就东营市国土资源局开发区分局（简称开发区分局）诉山东华林纸业有限责任公司（以下简称华林公司）土地行政合同一案，于2004年12月14日作出（2004）东行初字第61号行政判决，开发区分局对该判决不服，向东营市中级人民法院提起上诉。一审法院审理认为，国有土地使用权出让合同是行政机关为了实现行政职能，提高国有土地的使用效益而订立的合同，该合同中存在着国家公共利益和国家职权因素。被告开发区分局作出的解除合同、收回土地使用权的行为，是代表国家对被告进行监督和管理的行为，是具有可诉性的行政行为。原告华林公司以开发区分局为被告提起行政诉讼，符合法律规定，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告主张国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，其理由不能成立，本院不予采信。根据中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例的规定，原告在未支付或者未在规定时间内支付土地出让金的情况下，被告才有权解除合同；该条例第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案中原、被告签订的东（开）土合字（19）合同第十六条规定：乙方取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。该条中的违约金应当属于罚款，是被告对原告作出的一种行政处罚。被告以原告未缴纳违约金为由，依据国土出让合同土地使用条件第二条及合同法的规定，作出解除合同、收回土地使用权的行为，属于适用法律错误。原审法院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第2目之规定，判决撤销被告于2004年9月21日作出的东国土（开）通字200419号解除合同通知书。上诉人开发区分局上诉称，一、国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，一审法院将土地使用权出让合同定性为“行政机关为了实现行政职能，提高国有土地的使用效益而订立的合同”是错误的。二、上诉人与被上诉人签订的东（开）土合字（2000）第19号国有土地使用权出让合同书（简称19号出让合同）已解除，被上诉人放弃了提出异议的权利。三、按照意思自治原则应当尊重当事人的选择。当事人双方对于收回土地的条件已作出了明确的约定，应当尊重当事人的选择，按照民事优于行政的原则平息矛盾，减少司法机关过多的介入。四、被上诉人未按出让合同约定的条件开发利用土地，上诉人与被上诉人解除合同，收回土地使用权合法。五、被上诉人的辩解不能成立。1、涉案土地是经被上诉人申请并提交可行性研究报告后依法出让的，被上诉人认为19号出让合同的申请是后补的没有依据；2、上诉人的审批权限为120亩，被上诉人三宗出让土地总和也没有超过上诉人的审批权限；3、上诉人与被上诉人于2000年4月28日就（1999）东开土合字第14、15号、（2000）东开土合字19号出让合同，签订了一份补充协议，2002年9月5日双方签订了一份协议书作为19号出让合同的附件时，被上诉人并未对三宗地是一宗进行抗辩；四、被上诉人分期建设、分期申请是因被上诉人没有能力一次性支付出让金。综上，请求二审法院撤销一审法院作出的判决，驳回被上诉人的诉请。被上诉人华林公司答辩称，2004年9月21日，被上诉人收到上诉人的解除合同通知书一份。通知书称：依据有关规定，与你单位解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，已交纳的出让金不予返还。被上诉人认为上诉人解除合同通知书的行政行为是违法的，请法院予以确认。二审法院经审理查明：2000年4月28日，上诉人开发区分局与被上诉人华林公司签订19号出让合同。2002年9月5日，双方又签订了一份协议书作为19号出让合同的附件。2004年8月18日，上诉人以被上诉人未按国土出让合同土地使用条件的约定开发建设、利用土地为由，向被上诉人下发了东国土（开）通字200411号限期缴纳违约金通知，该通知依据国土出让合同第十六条的规定，限被上诉人7日内缴纳违约金280519元。逾期不缴纳，上诉人将与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已缴纳的出让金不予返还，或者依法无偿收回国有土地使用权，并没收地上建筑物及其他附着物。但被上诉人没有缴纳违约金。2004年9月21日，上诉人作出了19号解除合同通知书，该通知规定：因被上诉人未按要求缴纳违约金，上诉人依据国土出让合同土地使用条件第二条及中华人民共和国合同法第九十三、九十四、九十六条的规定，上诉人与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已交纳的出让金不予返还，告知被上诉人自收到通知书之日起15内提出异议，并送达被上诉人。被上诉人以上诉人作出的19号解除合同通知书违法，于2004年11月1日向东营区人民法院提起行政诉讼。二审法院认为，中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第八条规定：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。该法第十一条规定：土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。签订国有土地出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目标，在合同签订后，依照法律规定，作为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签订的19号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。本案是由于上诉人作出的19号解除合同而引起的行政争议，根据中华人民共和国行政诉讼法第十一条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。因此，上诉人开发区分局主张国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立，其主张本院不予支持。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案上诉人与被上诉人于2000年4月28日签订的19号出让合同中第十六条规定：华林公司（乙方）取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，开发区分局（甲方）有权无偿收回土地使用权。2002年9月5日，双方签订的协议书中第二项内容是：华林公司（乙方）如在2002年12月31日前未完成或未进行开发建设，开发区分局（甲方）有权依法无偿收回该宗土地使用权及地上附属物。该证据足以证明本案因被上诉人存在未按土地出让合同土地使用条件的约定开发、利用土地，上诉人依据国有土地出让合同土地使用条件第二条及中华人民共和国合同法第九十三、九十四、九十六条的规定，于2004年9月21日作出的19号解除合同是正确的，依法应予维持。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第（二）项之规定，判决：撤销东营区人民法院作出的（2004）东行初字第61号行政判决；维持上诉人开发区分局于2004年9月21日作出的东国土（开）通字200419号解除合同通知书。合同条款类合同的主要条款不能省略1、上海市第一中级人民法院2011沪一中民二民终字第1506号2010年9月15日，张某某作为乙方与黄某某作为甲方共同签订购房定金协议（以下简称定金协议），约定乙方承购上海市浦东新区金高路*弄*号*室房屋（以下简称系争房屋）；双方商定房屋总价以人民币133万元（以下币种相同）成交。定金协议签订后，张某某支付10万元定金给黄某某。双方共同确认在张某某准备好房款，由其通知中介，再由中介安排具体的时间通知双方进行签约并支付房款。2010年12月31日，张某某至中介处提出要求签约并付款，黄某某在当天未至中介处。2011年1月1日，黄某某将张某某支付的10万元定金交至中介处，同年1月5日张某某取回该笔定金。张某某诉至法院要求黄某某按照合同约定继续履行合同并交付房屋。一审法院认为，张某某与黄某某所签订的定金协议从内容上看，虽对房屋总价、税费承担、付款及时间等做了相关约定，但对房屋过户时间、交房事宜等主要条款尚未涉及，同时从定金协议所记载“在本协议签订后，若甲、乙双方中一方或双方违反本协议约定或甲、乙双方合意解除本协议，导致买卖合同未能签订的”内容，可以看出双方所订立的定金协议系对房屋买卖达成的一个初步意向，在此基础上约定一个明确的时间进一步建立一个正式的房屋买卖关系，该定金协议的性质应为预约。法院判决驳回张某某的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，上诉人与被上诉人签订的定金协议其性质如原审所作分析为预约合同，上诉人所支付的定金性质为立约定金。本案争议焦点在于双方未能签订房屋买卖合同是否系被上诉人违约造成。根据双方约定，上诉人于2010年12月31日前支付房款，具体签约时间和付款时间由上诉人通知中介后，由中介予以安排签约时间并通知双方。被上诉人将定金退回至中介处，上诉人予以取回之后径行起诉，并未进一步向被上诉人提出要求继续履约，故双方合同未能签订，并不能完全归责于被上诉人。故判决驳回上诉，维持原判。合同履行类1、抗辩权的行使应当针对同一合同关系下的请求权（广东省高级人民法院2007粤高法民一终字第216号）2001年5月25日，宝捷公司与一建公司签订了盈锋豪园东莞市建设工程施工合同及补充条款。合同签订后，一建公司如期施工，直到2003年4月8日施工完毕，工程经宝捷公司验收合格。验收完毕后，一建公司向宝捷公司发函催收工程款，未果。2004年5月17日，一建公司向广东省东莞市中级人民法院起诉，请求判令宝捷公司支付工程款、利息及违约金。9月7日，双方协商后达成盈锋广场工程结算协议书，约定宝捷公司在2004年9月至2005年1月之间分5期各支付100万元，如果宝捷公司不能按期支付欠款，则支付利息和违约金。协议签订后，宝捷公司如约支付了前3期工程款。一建公司申请撤诉并获准，但剩余2笔工程款直到2005年12月13日才支付完毕。2006年8月3日，一建公司向东莞中院再次提起诉讼，要求宝捷公司按照双方签订的盈锋广场工程结算协议书向其支付违约金和利息，以弥补因宝捷公司延迟付款给自己造成的损失。东莞中院经审理后认为，宝捷公司并不存在对抗工程结算协议书中约定付款义务的事实和法律意见，应当依照该协议支付违约金和利息；虽然宝捷公司提出的反诉主张已超过法定的诉讼时效，其反诉请求应予以驳回，但一建公司延误工期是事实，宝捷公司也因此享有拒绝支付工程款的抗辩权，要求一建公司就其延迟工期的部分承担罚金，宝捷公司就该罚金的范围内可对一建公司享有抗辩支付工程款的权利。案件判决后，双方当事人均不服，分别向广东高院提起上诉。广东省高级人民法院经审理后认为，宝捷公司拒付工程款的抗辩权已经超过了其行使权利的合理期限，其诉讼请求应予以驳回，判令宝捷公司依据双方签订的盈锋广场工程结算协议书向一建公司支付违约金及利息。由于一建公司延误工期交付工程，在一建公司要求宝捷公司支付工程款时，宝捷公司享有因对方履行延迟而获得的同时履行抗辩权，通过抗辩权的行使，促使一建公司按照约定承担相应的结果。那么，在双方当事人签订的盈锋广场工程结算协议书的基础上，由于一建公司不存在违约的问题，就一建公司提出的支付工程款违约金和利息的请求，宝捷公司不享有同时履行抗辩权，当然也不能以前所签订的建设施工合同产生的抗辩权来对抗该结算协议书中的支付工程款义务。这是由于建设施工合同与工程款结算协议是两个分别独立的合同，当事人的请求权内容截然不同所致。即使宝捷公司尚未支付工程款，由于合同的工程款为主给付义务，而违约金和利息为一建公司延迟履行形成的从给付义务，在该建设工程合同中，主给付义务虽具有牵连性但不具有对价性，因而它们之间不能形成抗辩权。2、当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后一方有权拒绝其履行要求（上海市闸北区人民法院2005闸民三民初字第697号）被告凯成房产于2000年11月20日取得系争房屋所在“凯成苑”小区的上海市新建住宅商品房交付使用许可证。2002年4月20日，原告韦某某、李某某、韦某2与被告凯成房产签订上海市商品房预售合同一份，约定原告向被告购买系争房屋一套，建筑面积109.81平方米，总房价为411788元。该房屋交付必须符合下列条件：取得住宅交付使用许可证，被告对房屋设定的抵押已注销，已按规定缴纳了物业维修基金；被告承诺在2002年12月31日前取得新建商品房房地产权证（大产权）如到时未取得，原告有权单方面解除合同。双方还约定交房日为2002年7月30日前，如被告未按该期限交房，应向原告支付违约金，违约金按原告已支付房价款的日万分之五计算，违约金自合同约定的最后交付期限的第二天起算至实际交付之日止；房屋符合约定交付条件后，被告应在交付之日前10日书面通知原告办理交付手续；在被告取得大产权后30日内，双方签订房屋交接书，之后15日内，双方依法向闸北区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产权）。双方还在合同附件中约定付款方式为：原告首付281788元，余款130000元办理公积金贷款等内容。该合同签订后未进行登记备案，原告就于同年7月8日支付首期房款281788元，并于7月12日实际入住系争房屋，但被告迟至2003年2月26日取得系争房屋大产权证。2003年4月25日，被告在“凯成苑”小区发布通知，告知业主大产权证已办妥，近日上门办理小产权证。该通知还载明：如业主未办理合同或贷款手续，被告将负责办理，已办理贷款未开发票的，被告负责凭收据补开发票，但嗣后双方未就相关事宜进行进一步磋商。2003年5月26日，因被告与合作方上海康洪房地产发展有限公司（以下简称康洪公司）发生诉讼，由被告申请法院查封了系争房屋。2005年1月28日，被告委托律师向原告发函称，因被告与康洪公司诉讼，造成系争房屋被法院冻结，现诉讼已近尾声，为了使原告能尽快办好小产证，被告已向房地产交易中心请求予以补登记（预售合同）。同时，在办理小产证前，原告应配合被告签订购房合同，并支付应付房款，须办理按揭的，也一并表示清楚，详细情况填表告知（附回执）。如收函后10日内不予回复，视为原告放弃购买房屋等内容。同年2月3日，原告填写回执并函复被告律师，表达了不知系争房屋被法院冻结之事及希望尽快办理产证等愿望。2005年5月30日，系争房屋被解除查封。但双方仍未进行磋商，原告也至今未付清剩余款项。另查明，康洪公司与被告联合开发了“凯成苑”小区，被告曾委托康洪公司销售系争房屋。而被告于2002年5月27日支付了“凯成苑”的维修基金。原告韦某某、李某某、韦某2提起诉讼，请求法院判令被告凯成房产立即协助原告办理商品房贷款手续，并协助办理系争房屋的房地产权证（小产证）；给付原告未按约定交房及逾期办理原告小产证的违约金。被告凯成房产答辩称：同意协助原告办理贷款手续，并同意在原告付清全部房款的前提下协助原告办理系争房屋的小产证。关于违约金的支付，被告认为，被告逾期取得大产证是事实，同意适当给付原告违约金，但原告所主张的每日万分之五的违约金标准过高，要求按按照每日万分之一计算，自2003年1月1日赔偿至同年2月26日。至于小产证未办理系因原告未付清房款，并非被告申请查封系争房屋之过，且因被告与合作方康洪公司发生诉讼，为了防止康洪公司将系争房屋再次转让，故被告向法院申请查封了系争房屋，因此不同意支付该部分的违约金。法院认为：依照双方合同约定，被告应于2002年12月31日前取得系争房屋大产证，但被告至2003年2月26日方取得该权属证书，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。鉴于双方合同中仅针对实物交房约定了违约金标准，而未针对被告逾期取得大产证约定相应的违约金标准，故以采用银行计收逾期贷款利率作为标准为宜。关于被告是否须承担自房屋被查封之日始逾期办理小产证的违约金，法院认为，双方在合同中约定，原告首付房款281788元，余款130000元办理公积金贷款，其中虽未约定贷款的具体支付期限，但原告作为购房者应根据诚实信用原则及时履行该项义务，同时根据房地产买卖的交易流程，小产证应在购房款全部付清、出售方出具购房发票的前提下办理。因此，购房者付清房款的义务应先于房产商协助办理小产证的义务。对此，原告理应知晓，但原告在系争房屋早已交付使用的情况下，对欠付房款未提供足够合理的解释，也未举证证明其在长达三年左右的时间内曾积极、主动要求履行付款义务，故至法院查封系争房屋前，双方约定的小产证事实上因原告未付清房款而无法办理。由此，法院难以认定小产证不能办理与系争房屋被查封间构成法律上的因果关系，被告行使先履行抗辩权理由成立，其无须承担该期间小产证逾期办理的责任。关于原告要求被告协助办理贷款，考虑到贷款手续虽应由原告自行办理，但办理过程中确需开发商提供相应便利，且被告在诉讼中同意予以配合，故法院可予支持，但协助义务应仅限于提供贷款部门需要开发商出具的必要材料。至于原告要求被告协助办理小产证，鉴于被告尚未完成权利交付，且被告在诉讼中也表示愿意协助，故原告该项请求，并无不妥，法院可予支持，但之前原告应付清剩余房款。据此，法院作出判决：一、凯成房产公司应在韦某等提出协助办理贷款手续请求之日起十日内提供贷款部门需要开发商出具的必要材料；二、凯成房产公司应在韦某等付清剩余房款的十日内协助办理系争房屋的房地产权证；三、凯成房产公司应在判决生效之日起十日内支付韦某某等逾期办理大产证的违约金（以281788元为本金，自2003年1月1日至同年2月26日，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利率计算）；四、驳回韦某某等的其余诉讼请求。一审判决作出后，原、被告均未提起上诉，现该判决已经生效。3、债务人怠于行使其到期债权，债权人可以行使代位权（最高人民法院2006民二终字第90号）2004年4月21日，轻化公司为甲方与光大新华支行为乙方签订借款合同，约定：甲方向乙方借款8000万元人民币用于经营周转。2004年4月20日，轻化公司为委托人与证券公司为受托人签订受托投资管理合同，约定：委托人将人民币1亿元交付受托人进行投资管理。证券公司偿还了受托投资管理资金本金2000万元。2005年7月18日，光大新华支行向原审法院提起诉讼，请求依法判令：证券公司及轻化公司偿还所欠光大新华支行贷款8000万元及利息。一审法院经审理判决：证券公司向光大新华支行支付人民币8000万元本金及利息。证券公司不服一审判决，提起上诉。最高院认为，光大新华支行提供了充分有效的证据证明其对轻化公司享有8000万元借款本金债权的事实，轻化公司对此予以认可。光大新华支行对轻化公司享有债权，轻化公司对证券公司享有债权，上述债权至本案诉前均已到期。轻化公司既不向光大新华支行履行到期债务，又怠于向债券公司主张到期债权，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行根据合同法第73条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第十六条第一款的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使轻化公司的债权并无不当，且原审判决认定光大新华支行可向债券公司主张的债权数额并未超过轻化公司对证券公司的债权数额，轻化公司对于光大新华支行主张债权的方式及范围均无异议，故证券公司关于光大新华支行代位权不能成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决维持湖南省高级人民法院（2005）湘高法民二初字第14号民事判决主文第二项、第三项内容。合同证据类1、买卖合同纠纷中，如何界定违约金约定过高以及举证责任的分配？【要点提示】合同法中关于违约金过高的司法认定与调整是以违约损失为基础的，损失的范围包括可计算损失和不可计算损失，前者是由实际损失和期待利益构成的，同时损失范围的确定还应减去违约方不可预见的损失、守约方不当扩大的损失、守约方因约获得的利益以及守约方过错造成的损失。违约金是否过高的举证责任应由违约方承担，其应首先提供证明违约并非故意以及足以使法官对约定违约金的公平性产生合理怀疑的证据，随后证明责任发生转移，守约方承担主张约定违约金数额合理的举证责任。即使守约方无法提供充分证据证明其可计算的损失，也不因此必然承担违约金调低的后果，法官还应结合是否存在不可计算损失、合同履行、当事人过错等综合因素进行考量，以最终决定违约金是否调整以及调整的幅度。原告（被上诉人、申请再审人）：苏州中环集团有限公司（以下简称中环公司）被告（上诉人、被申请人）：上海奎皓实业有限公司（以下简称奎皓公司）被告（上诉人、被申请人）：唐维芳被告（上诉人、被申请人）：孙忆苏州市平江区人民法院经审理查明：2007年7月17日，原告与被告奎皓公司签订了买卖合同，合同约定：“向被告购买1500吨聚乙烯和800吨聚丙烯，总计金额19154000元。质量标准为符合国标，交货地点原告厂区，交货时间为2008年12月底以前，结算方式为货物由被告奎皓公司送到原告厂区后，原告30天内通过银行电汇向卖方结算全部货款。合同还约定，任何一方违约时，均应按违约所涉货物价值或相应金额，按每日1%。承担违约金；被告奎皓公司交货迟延达15天以上的按不能交货论合同终止履行，并按不能交货部分金额的25%向原告承担违约责任；对于不可抗力的可免于承担违约责任，但应立即通知对方做好相应准备工作。”原告和被告奎皓公司均在合同上盖章，双方经办人龚建新、唐维芳签字。后被告唐维芳、孙忆分别向原告中环公司签署了承诺书，内容为：“鉴于上海奎皓实业有限公司和苏州中环集团有限公司，于2007年7月17日签署的购销合同，本人愿意为上海奎皓实业有限公司向苏州中环集团有限公司作履约保证。我承诺：一旦上海奎皓事业有限公司未完全履行上述购销合同所规定的义务，或者有其他违约、违法行为，由本人承担无限连带责任。特此承诺。”落款时间均为2007年7月18日。诉讼期间被告孙忆提出申请对2007年7月18日承诺书中的孙忆签名时间进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具的南师大司鉴中心2010文鉴字第014号司法鉴定书作出的鉴定意见为“检材署期为2007年7月18日承诺书上黑色手写字迹的形成时间要早于2008年3月?2007年7月30日，原告与苏州西诺泛斯橡胶制品有限公司（以下简称西诺公司）签订了合同书，内容为：“原告于2007年7月至2008年12月向西诺公司提供聚乙烯1500吨，聚丙烯800吨和以上化工原料加工的汽车配件成型制品。如不能按期提供化工原料的，按不能供货总额的20%承担违约金，不能按期交付成型制品的，按加工费的20%承担违约金。如造成境外损失的，原告承担全部损失。”双方均在合同书上签字。2009年2月10日，原告与西诺公司签订了协议书，内容为“由于原告上家未供货，造成原告未能按2007年7月30日合同书的约定供货，原告依照合同向西诺公司支付违约金414万，其中折抵的租赁费、物业费、水电费300万元左右，原告另于2009年内现金支付100万元左右。”2010年2月26日，原告与苏州西诺泛斯橡胶制品有限公司在双方制作的冲抵水电费、设备租赁费、房租费、物管费合计3013751.75元的核算表上盖章确认。2009年11月6日，原告向西诺公司汇入了42万元，用途标注为“补偿款”；2009年11月19日，原告向西诺公司汇入了42万元，用途标注为“补偿款”。原告中环公司诉称：2007年7月17日，原告与被告奎皓公司签订了购销合同，约定原告向被告奎皓公司购买1500吨聚乙烯和800吨聚丙烯，总金额为19154000元，奎皓公司于2008年12月底交货，如交货迟延达15日以上的按不能交货论合同终止履行，并应按不能交货部分金额的25%向原告承担违约金。合同签订后，被告唐维芳、孙忆为被告奎皓公司作出了履约担保承诺。但经原告数次催促发货，被告奎皓公司仍不能在合同约定期限内交货，由于2009年1月15日前被告奎皓公司仍然不能交货，原告解除合同并要求三被告给付违约金。三被告未予支付，原告遂诉至法院，要求：（1）被告奎皓公司按约定向其支付不能交货违约金4788500元，后当庭放弃部分诉讼请求，要求被告奎皓公司向其支付违约金4750000元；（2）被告唐维芳、孙忆对被告奎皓公司上述付款义务承担连带清偿责任；（3）三被告承担本案诉讼费。被告奎皓公司辩称：（1）被告奎皓公司从未和原告签订过买卖合同，要求法院驳回原告诉讼请求；（2）就算合同对奎皓公司具有约束力，因为原告自行扩大损失，也要求调整违约金至总合同标的的1%。【审判】苏州市平江区人民法院认为，一审的争议焦点之一在于被告奎皓公司是否构成违约，是否应当承担违约责任。该为，原告与被告奎皓公司之间签订的购销合同要素完备，内容合法。关于被告奎皓公司提出合同系在已签名盖章的空白纸张上伪造的辩论意见，因被告奎皓公司从未提出对合同正文和签名的先后形成过程进行相应鉴定，亦从未提供任何其他有证明力的证据予以佐证，其在认可合同上的印章和签名真实的情况下，仅以合同对聚乙烯和聚丙烯的种类规定的不明确、规定的价格固定而货物本身价格波动大为由推论出合同不成立的意见缺乏相应依据，该院不予采纳。一审的争议焦点之二在于被告唐维芳、孙忆是否应对被告奎皓公司的违约承担连带担保责任。依照承诺书，被告唐维芳、孙忆均明确表示：“一旦上海奎皓实业有限公司未完全履行上述购销合同所规定的义务，或者有其他违约、违法行为，由本人承担无限连带责任”。庭审阶段被告唐维芳、孙忆虽然提出承诺书在已签名盖章的空白纸张上伪造的辩论意见，但均未提出对承诺书正文和签名的先后形成过程进行鉴定，也不能提供其他有效证据证明该主张；被告孙忆仅提出对其签名的实际时间进行鉴定，鉴定结论也为“2007年7月18日承诺书上黑色手写字迹的形成时间要早于2008年3月”，不能得出承诺书系伪造的结论；故该辩论意见因缺乏事实依据，该院不予采纳。被告唐维芳、孙忆提出被告奎皓公司本没必要提供担保，孙忆亦没必要为其母亲唐维芳的生意提供担保，故担保无效的辩论意见因缺乏法律依据，该院不予采纳。一审的争议焦点之三在于违约金的数额。原告提供了其与西诺公司关于订购聚乙烯、聚丙烯原料及成品加工的合同书、协议书等证据以证明其因被告奎皓公司违约而损失可得利益和违约金500万余元，该院认为原告提供的证据虽然由于尚无西诺公司的正式账册和财务文件相印证，不足以证实其实际损失，但合同中关于按不能交货部分金额的25%计算违约金的约定明确具体，且在法律允许的范围之内，原告据此向被告奎皓公司提出要求其支付475万元违约金的诉讼请求，应予支持。被告奎皓公司提出原告放任损失扩大，故将违约金调整为不能交货部分的1%的辩论意见因未提供相应依据，本院不予采纳。综上，依据中华人民共和国合同法第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，中华人民共和国担保法第十八条、第二十一条第一款之规定，苏州市平江区人民法院于2010年4月23日作出（2009）平民二初字第0314号民事判决书：一、被告上海奎皓实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州中环集团有限公司支付违约金4750000元。二、被告唐维芳、孙忆对被告上海奎皓实业有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。宣判后，奎皓公司、唐维芳、孙忆不服原审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。苏州市中级人民法院确认了一审法院查明的事实，同时另查明：法国公司 SCTISA持有西诺公司70%的股份，该法国公司同时持有中环公司51%的股份。该事实由双方当事人的一致陈述予以证实。苏州市中级人民法院认为，二审的争议焦点在于：（1）购销合同是否成立；（2）如果合同成立，违约金数额应当如何认定。对于争议焦点之一，二审观点和一审相同。对于违约金的数额，二审认为，由于合同成立并有效，奎皓公司未按约交货，对中环公司构成违约，应当承担违约责任。关于奎皓公司应当承担违约金数额的问题，中环公司称因奎皓公司未供货产生的损失包括应得销售利润1546000元、现金补偿西诺公司102万元以及折抵西诺公司的租赁费、物业费、水电费3013751.75元，所依据的有2007年7月签订的合同书、协议书、发票和汇款凭证。首先，针对应得销售利润，中环公司在向奎皓公司购买聚乙烯、聚丙烯后，可以自用也可以转售，如果自用会产生生产利润，如果转售会产生销售利润，现中环公司与西诺公司约定将货物出售给西诺公司，中环公司对货物的处理应属合理，虽然中环公司与西诺公司系关联企业，但中环公司向西诺公司供应聚乙烯和聚丙烯的价格与中环公司和奎皓公司约定的价格相比，未超出合理范围，所以，应认定中环公司与西诺公司签订的合同真实有效，上诉人认为中环公司与西诺公司签订的合同不真实，未能提供证据予以反驳。二审中唐维芳申请对2007年7月中环公司和西诺公司签订的合同书的签署时间和形成时间进行鉴定，该院认为，鉴定结论并不影响对中环公司和西诺公司合同关系的认定，故对鉴定申请不予准许。故中环公司认为奎皓公司应当对其预期利益即应得销售利润1546000元承担责任，具有合理性。其次，关于中环公司与西诺公司达成的补偿协议，该协议系两公司协商后自行达成，因奎皓公司对中环公司的该部分损失不予认可，中环公司应当提供补偿协议已经实际履行的证据，但中环公司仅提供了发票和汇款凭证，鉴于两公司之间的关联关系，发票和汇款凭证不足以证明中环公司因履行补偿协议而产生了损失。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，中环公司对其主张的实际损失未能提供证据证明，但其主张的预期利益具有真实性和合理性，鉴于奎皓公司要求对违约金数额予以调低，结合奎皓公司的违约情形以及给中环公司造成的预期利益损失情况，该院将中环公司主张的违约金进行调整，酌定为中环公司预期利益损失的1.3倍，即2009800元。据此，苏州市中级人民法院依据相关法律规定于2011年4月22日作出（2010）苏中商终字第0508号民事判决书：一、维持苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号民事判决第二项；二、撤销苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号民事判决第一项；三、奎皓公司于本判决生效之日起十日内向中环公司支付违约金2009800元。送达后，中环公司又向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2011年11月4日作出（2011）苏商申字第356号民事裁定书：驳回中环公司的再审申请。【评析】违约金过高的司法认定与调整一直是合同类案件的审判实践中困扰法官的难题，关涉到如何正确理解合同法及其司法解释，如何衡量综合因素，如何分配举证责任等诸多问题。1.从违约金的性质来看，我国合同法基本沿袭了大陆法系的传统，强调违约金赔偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。合同法第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从法条上看，一方面，调整违约金的唯一杠杆和标准是损失，“过分高于”的弹性空间是相对于违约损失而言的；另一方面，只要违约金不过分高于损失，法律便允许违约金超过损失，超过部分是惩罚性的。2.从违约金调整的标准来看，合同法解释（二）第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”；这是两个不同的标准，前者设定了裁量规则，赋予了法官根据案件情况进行自由裁量的权利，后者则规定了一个明确的界限，即超过30%即为过高。在审判实践中，法官普遍适用的是第2条，第1条的适用会面临风险，需要极大的自信和敢于试错的勇气。3.在违约金调整的举证责任来看，虽然守约方是要求违约金的主张方，但他已经提供证据证明了双方通过合同约定的方式对违约金进行了确定，这既是双方预先对违约损失的确定，免去日后具体计算的不便和分歧，也是双方为促使合同自觉履行，防止违约发生而设定的惩罚措施。既然违约方主张约定违约金的减少，就应当由违约方就约定违约金权利发生妨碍的事实举证，否则在双方约定了违约金的情况下守约方还必须承担证明违约金合理的责任，无疑是增加了守约的负担，降低了违约的成本，不利于贯彻诚实信用的契约原则。但我们也应当看到，违约方并不是实际遭受损失的一方，只能通过经验推定守约方可能遭受的损失，而不能确知守约方的损失并掌握守约方损失的证据，在举证能力上存在缺陷，很容易会以违约损失不存在为由又将举证责任转移给守约方。因此，笔者认为，主张违约金过高的举证责任理应由违约方承担，但不宜审查过严，只要违约方能够提供证据证明自己并非故意违约以及让法官对约定违约金的公平性产生怀疑时，举证责任即完成，证明违约金合理的举证责任继由守约方承担。显然，这并非是举证责任的倒置，而是举证责任的转移。必须强调的是，即便守约方不能提供证据证明自己的可计算损失，也不必然会发生违约金调低的结果，法官应综合是否存在其他损失、合同签订和履行状况、当事人的主观状态等诸多动态因素进行考量，以最终决定违约金是否调整以及调整的幅度。在本案中，合同约定由被告向原告提供聚乙烯，原告在到货后三十天内付款，并未交付预付货款，所以即使被告未履行交货义务，从合同上，原告表面也并无损失，由此约定合同总标的25%的违约金（470余万）确实使法官对违约金的合理性产生了怀疑，故证明责任发生转移，作为守约方的原告对损失进行举证，继而证明出违约金的合理性。接下来，会发生两种结果，一是守约方提供了证据证明损失，二是守约方不能提供证据证明损失。这就是本案一、二审的分水岭，一、二审都注意到了守约方证据的瑕疵性，即他所欲证明的实际损失和期待利益都发生其和关联企业之间，为此，一审要求受约方提供关联企业因与其签订合同获得补偿的正式财务账册和原始凭证，但守约方不能提供，故一审对守约方欲证明的实际损失和期待利益未进行认定，一旦损失不认定，就无法适用违约金调整规则，一审只好转而适用合同法解释（二）中第29条第1款的自由裁量规则，结合苏州中院于2010年审判业务交流中关于“总体把握在调整违约金的上限不超过合同总标的的40%”的经验总结，认为“本案中违约金约定明确，且在法律允许的范围之内，”故未对违约金进行调整。二审同样认为由于关联企业的缘故，守约方提供的单方发票和汇款凭证不足以证明其实际损失，但对于期待利益，不管守约方是否和关联企业真实发生了转售合同关系，但无论自用还是转售都会产生利益，既然转售合同上的价格未超出合理范围，以此确定为期待利益也无不可，所以据此确定了损失数额。一旦损失可以确定，就可以顺理成章地适用合同法解释（二）中第29条第2款的明确标准规则，将违约金调整为守约方期待利益损失的1.3倍。在没有损失或无法计算损失的情况下，如何进行违约金过高的认定和调整？在没有损失的情况下，一种观点认为，“没有损失就没有赔偿，故不应支持违约金”；另一种观点认为，“违约金不以损失的发生为必要，既然不存在损失，也就失去对违约金进行衡量的参照物，法官在没有法律的强制性规定下，就只能依照当事人意思自治对违约金进行支持。”在无法计算损失的情况下，一种观点认为，“守约方既然不能提供证据证明损失的具体金额，就应当承担举证不能的责任，这部分损失不应计入损失范围”，另一种观点认为，“违约会导致大量不可计算损失的产生，如交易机会的丧失、工作成本的增加、商誉的损失，等等，既然合同法第114条只规定了损失而没有规定损失的性质，这部分不可计算的损失当然也应包含在内，并作为违约金调整的参考因素”。对此，笔者认为，违约金是否过高以及调整应以可计算损失为基础，在可计算损失数额确定的情况下，应调整为可计算损失的1.3倍，多出来的0.3倍既是对无法计算损失的统一考量，也是对违约金惩罚性的笼统体现。当然，如果确实存在依据公平和诚实信用原则应当予以调整的情况，法官也应运用自由裁量权，而不能被预先设定的1.3倍束缚了手脚。在没有损失和没有可计算损失又存在不可计算损失的情况下，建议可以参考担保法第91条：“定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，以及合同法施行前最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答中：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超过部分，不予保护”；将约定违约金的上限调整为：“不超过主合同标的额的百分之二十，且不得超过合同未履行部分的价金总额”。2、在合同纠纷中，如买卖合同、借款合同等，一方向另一方主张给付相应价款或者要求还款时，卖出货物的证据或者借出款项的证据，就成了解决问题的关键。XX五星阀门公司在起诉称：2006年8月，XX消防安全公司承建施工位于北京市东四环慈云寺桥西北角的朝阳区延静里中街3号院的凯泰大厦，其项目经理常铁生和工地负责人刘广民代表XX消防安全公司要求XX五星阀门公司供应沟槽管件。双方没有签订书面合同，XX消防安全公司当时承诺“批送批结”。按照XX消防安全公司的要求，XX五星阀门公司自当月11日至2007年4月21日，共计为XX消防安全公司送了价值187 124元的沟槽管件。XX五星阀门公司按要求履行了供货义务后，XX消防安全公司仅支付了13 990元，尚欠47 224元未付。因此，XX五星阀门公司请求判令XX消防安全公司给付货款47 224元及利息5060元。 XX消防安全公司在答辩称：不同意XX五星阀门公司的诉讼请求，因为XX消防安全公司与XX五星阀门公司之间不存在合同关系，XX五星阀门公司也没有向XX消防安全公司送货，故请求驳回XX五星阀门公司的诉讼请求。 庭审中，XX五星阀门公司和XX消防安全公司分别提交了证据，其中XX五星阀门公司提交了报价单、送货单、收据。XX消防安全公司对上述证据的真实性均不予认可，并提交了相反证据单位职工（工资）花名册（以下简称花名册）。XX五星阀门公司未向法院提出调查取证的申请。 由于XX五星阀门公司在提交的无XX消防安全公司盖章或人员签字的报价表和收据、签有“刘文广”和“张珍”的送货单、支票复印件、未填写出票人的进帐单。对报价表、收据和送货单，XX消防安全公司以系XX五星阀门公司单方制作为由不认可真实性，且以其上无XX消防安全