土地一级开发实务与法律风险.docx

土地一级开发实务与法律风险（系列一）2014-03-26 点蓝字加我哦 周月萍律师 在一级开发过程中，政府机构的作用十分“微妙”。如果政府完全退出，企业将面临开发成本和开发进度的风险；如果政府直接操作，则不利于市场公平竞争。根据国家政策规定及目前土地开发情况，土地一级开发主要有政府主导型、市场化运作型以及政府主导的市场化三种运作模式。（一）政府主导型运作模式以重庆为例政府主导型开发模式是指由土地储备中心完全负责或由政府指定特定的开发企业进行土地一级开发。重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是市政府，代表市政府实行一级开发的机构是八个大型的国有建设性投资集团。土地一级开发与土地储备紧密联系在一起，八大投资集团拥有土地储备和土地一级开发的权利，将纳入储备范围的土地委托专业公司进行一级开发，“生地”变“熟地”后，通过“招拍挂”流程进行出让。图1政府主导型土地一级开发流程图在政府作为土地一级开发主体的运作模式中，全程由政府控制开发实体的确定、开发进度安排和开发方案实施，有利于缩短开发时间，降低开发成本，便于政府实现土地一级开发的各项目标。政府可完全掌控地价，避免土地开发后的土地增值收益流失问题，进而实现土地开发的社会效益、经济效益与环境效益的统一。 然而，此模式下融资渠道狭窄，政府将面临着巨大的资金压力，且土地开发周期较长，对政府进行更大规模土地开发有一定的阻碍；此外，由于土地开发权并非由市场确定，而是掌控在政府手中，在监管制度缺失的情况下，容易产生政企“合谋”、定制条件出让的情况，使土地出让隐蔽化，导致土地资产流失。同时，根据2010年9月3日国土资源部党组印发中共国土资源部党组关于国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动的通知的要求，“土地储备机构必须与其下设或挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩，收购土地遴选价格评估机构应坚持公开、公正的选择方式，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。各地国土资源部门及所属企事业单位，不得直接从事土地一级市场开发。”因此，由政府完全进行土地一级开发运作的模式未来仍需进一步规范。（二）市场化运作（企业主导型）模式以海南、北京为例 市场运作模式，即政府通过招投标的方式从多家具备资质的企业中择优进行土地一级开发，由该主体根据政府的要求或双方签订的土地一级开发委托协议的约定，对目标土地进行统一征地、收储、拆迁、补偿、安置，以及市政基础配套设施建设，从而使区域内的土地达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或需求者要求的建设条件，再面向市场转让土地使用权。 海南一级土地开发的模式属于典型的市场化运作。海南财政实力较弱，导致土地一级开发市场由提供资金的开发商掌控。根据2006年7月19日海南省人民政府出台的关于规范企业参与土地成片开发的通知，“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。”也就是说，一级开发商最高可以分得70%的土地出让纯收益。与海南不同，北京市目前为政府主导型和市场运作型两种土地一级开发模式并存，由土地储备机构负责的一级开发项目所占比例较小且多为小型项目，主要为企业主导型模式。图2企业主导型土地一级开发流程图 市场主导型运作模式不仅可以极大的缓解政府的融资压力，解决政府融资难问题，而且可以有效提高土地一级开发管理水平与工程质量，有利于土地市场的规范化发展；且开发商参与土地一级开发并不仅仅是看中土地收益分成，更在于拿到该地块的二级开发权，开发商通过介入一级开发，可以更好地把握土地规划定位等核心问题，便于企业在下一步招拍挂中掌握主动权，拿下土地二级开发权。不足之处在于政府获取增值收益的空间变小，调控土地市场价格的能力也随之降低，容易引发社会突发事件，激化社会矛盾；另外对于土地一级开发企业来说，由于自行组织融资，全部风险和责任都由其自行承担，会大大增加开发企业的融资难度。一旦资金链出现断裂，不仅使得开发企业无法按合同规定及时、顺利地完成土地一级开发的任务，而且还会危及企业自身的生存。 市场化运作模式曾经一度被推崇，但由于资金问题、可控性问题、公平竞争问题和政企职责不分问题，北京市土地一级开发的政府主导型和市场化相结合的模式逐渐被政府主导型所取代。（三）政府主导的市场化运作模式以上海为例土地一级开发的主体为政府，这是土地一级开发地方法规的一个基本原则，也是“政府主导”的主要体现。“市场化”体现在政府通过市场竞争方式选择具备资格的企业，通过协议方式与企业合作进行土地一级开发，企业负责投资融资，承担相应风险，利润来源于土地收益增值部分。在该模式中，政府通过考察企业资金、技术、管理等方面的实力，依照项目的实际需要选择目标企业，共同对土地一级开发项目进行开发运作。上海模式可概括为政府控制下的市场运作模式。上海市为进行土地储备，政府设立了三类土地储备机构：市土地储备中心、各区(县) 土地储备机构、特定区域的土地储备机构。市储备中心下辖由同一套管理人员经营的地产集团，负责土地储备运作。由于各土地储备机构分别负责不同类别的土地储备，由此就有不同背景的地产公司与土地储备机构合作进行一级土地开发。其中：重点规划区域通常成立一家专门的公司统筹本区域的一级土地开发；在全市范围内进行一级土地开发的主要是有市属国资背景的公司，各区属国资背景地产公司基本上控制了本区县的一级土地开发市场，一些实力背景较强的非国资公司通过与土地储备机构的合作获得一级土地开发权。 此模式下土地开发效率较高，生地变成熟地后的土地产品较为标准。由于由大集团（包括国有企业、大型企业集团等）统一进行土地一级开发，开发过程推进较为顺利，土地熟化过程较为规范，土地一级开发就像工厂流水线生产的标准产品。且这一模式下的土地一级开发顺应并满足了市场的需求，可以充分发挥政府和企业的能动性与团队意识，优势互补，团结协作，提高土地开发效能，减轻政府资金压力。政府主导下的市场化土地一级开发运作方式，是我国土地一级开发的发展趋势。（本文作者：周兰萍、纪晓晨）土地一级开发实务与法律风险（系列二）（一）BT模式进行土地一级开发的可行性BT模式，英文是Build-transfer，中文是建设-移交模式。BT 模式即BT项目投资人成立BT项目公司，负责BT项目的融资、建设并承担风险，BT项目建成且验收合格后，移交给项目业主，并由项目业主按照约定分期支付回购价款的投融资建设模式，多应用于市政基础设施和公用事业项目。BT模式不要求项目具有经营性，可以适用于土地一级开发：首先，BT模式解决了土地一级开发的资金问题。BT 模式下由BT项目投资人为土地一级开发项目所需资金进行融资，可以缓解政府或土地储备机构的资金压力。其次，BT模式可以同时解决土地一级开发的工程建设问题。BT项目投资人在建设工程领域的专业经验有利于降低工程建设过程中的各项风险，从而促使政府回归到监督和管理的角色上来，避免“政企不分”的情况出现。再次，BT模式在我国已经有了不少成功的项目案例（如重庆菜园坝长江大桥、北京地铁奥运支线等），积累了越来越多的经验，同时随着“新36条”等政策文件的出台，民营企业资本通过BT模式进入基础建设等领域将获得越来越多的政策支持，为BT模式参与土地一级开发提供了充足的借鉴经验与政策支持。从BT模式的法律特征来看，其主要适用于非营利性的城市公共基础设施建设和公益事业建设，BT模式中的一方当事人是政府或政府授权的项目发起人。而土地一级开发完全符合BT模式的法律特征：（1）土地一级开发中的一方当事人是政府或政府授权的土地储备机构。（2）土地一级开发中，主要涉及对拟开发地块及地上附着物的征收拆迁以及市政道路建设两个重要环节，其中，征地拆迁工作实质上是在符合土地利用总体规划的前提下对拟开发地块进行综合整治，是该土地进入二级市场用于商业或其他目的开发的前期准备阶段，属于非营利性质公共事业建设；而市政道路建设工程属于对拟开发土地的配套建设，使该土地具备进入二级市场用于商业或其他目的开发的条件，也属于城市公共基础设施建设的范畴。在BT模式下，BT项目投资人及BT项目公司主要承担两方面的职能，一方面是投融资职能，另一方面是组织开发建设的职能。图3土地一级开发BT模式运作流程图（二）BT模式参与土地一级开发的需注意的问题虽然BT模式在我国已经有了不少的成功案例，也有一定的经验可循，但是实践中不少企业对于BT模式仍存在认识误区，加之土地一级开发自身的复杂性和特殊性，使得以BT模式进行土地一级开发仍面临着一定挑战。（1）重视项目的合法性审查问题若项目合法性方面存在瑕疵，将会给BT项目投资人带来很大的潜在法律风险。某些地方政府出于政绩的考虑，急于进行城市建设，在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准下来的情况下，就委托授权BT项目投资人开始土地一级开发。对于BT项目投资人来说，若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力偿还BT项目投资人已发生开发的开发建设成本，BT项目投资人前期投入的资金将来可能无法收回。另外，实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会签发批文的情形。BT项目投资人在与政府签订土地一级开发与特许权经营协议之前，应认真审核项目立项文件的合法性，是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等。（2）签订完善的土地一级开发与特许权经营协议以BT模式进行土地一级开发属于新兴事物，目前我国对BT模式及土地一级开发都没有专门的统一立法，实践中各地做法各异，没有规范的运作方式。在以BT模式进行土地一级开发时，虽然由BT项目投资人负责项目投资建设，具备市场化运作的特征，但作为项目业主，政府也应发挥其主导监督作用，做好协调工作，可通过土地一级开发与特许权经营协议将政府职责进行明确约定。首先，约定征地拆迁安置补偿工作的责任由政府负责承担。对于BT项目投资人来说，在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作，因此可约定由政府承担拆迁安置补偿的工作，由开发商承担相关费用。以政府信誉为保障，一方面可以尽可能通过完善相关政策机制，保障被拆迁人的利益；另一方面可协助BT投资人解决“钉子户”等征地拆迁难问题，有助于开发商加快建设进程。其次，明确土地开发成本的组成。土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，BT项目投资人订立合同时必须明确约定。通常情况下，BT项目投资人应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是，BT项目投资人计入的成本最终须经政府审核确认，若BT项目投资人的某项支出政府审核后不认可，且也未在合同中列明，BT项目投资人将不得不自行承担该等费用。同时，在合同中列明土地开发成本有利于BT项目投资人预估和控制项目投资总额，也可使BT项目投资人有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。（3）加强政府对土地一级开发的质量、成本管控土地一级开发业务属于资金密集资金型业务，需求往往达到几亿元或者几十亿元。相比较土地二级开发来说，土地一级开发项目建设的难度并不大。但是，如果土地一级开发存在质量问题，将直接影响地块顺利、合理的出让。由于BT模式自身的合同和管理就要相对复杂，再加上土地一级开发尚不成熟，开发前无法准确核算成本，突发事件（群众闹事）易发等，这些不可控因素都使得土地一级开发的成本控制困难重重。开发过程中，企业应严格成本控制，并有效运用合同管理控制财务风险。对涉及到施工、设计、采购等法律关系需要签订各类合同时，合同管理是控制财务成本的坚实基础。成本控制重要的一条是要切实把握企业与政府的投资投入与收益分配比例，包括需要政府投入的项目和具体的政府利益分配。另外实践中存在土地一级开发商为取得土地使用权，在土地一级开发中设置障碍以阻碍地块的正常出让，达到“曲线拿地”的目的。所以，政府应当重视咨询专业机构的力量和意见，加强对土地一级开发的质量和成本的控制。（本文作者：周兰萍、纪晓晨）土地一级开发实务与法律风险（系列三）2014-04-01 点蓝字加我哦 周月萍律师由于我国法律对于土地一级开发尚无统一的立法规制，因此，绝大多数地区还是以地方政策或操作惯例予以执行。当缺失立法对法律关系的调整时，只能靠政府行政规范文件作为依据，而政策等客观情况的变动将会给开发者带来法律风险。（一）政策及政府信用法律风险土地一级开发投资巨大，开发周期长，且在政府主导的模式下，政府行为往往会决定或干预土地一级开发的实施进程。在目前的法律框架下，政府不能为一级开发企业提供有效担保，而企业也没有有效的法律措施约束政府的行为。 政策法律风险是指国家宏观政策、法律法规的变动土地一级开发项目所产生的负面影响。政策对土地成片开发项目的主要影响包括城市化建设、土地利用政策、征地所涉及的拆迁与补偿政策、产业税收政策等；与此同时，近几年国家对房地产市场的宏观调控政策较多，对土地市场也产生了较大影响。与法律相比较，政策具有纲领性、不确定性的特点，加之政府换届等因素带来的诚信问题等，都会导致合同依据政策而变化，从而增加工程建设成本和招商引资难度，对一级土地开发产生不利影响。因此，企业需要对政策法律风险可能给项目带来的负面影响给予充分的考虑和重视。对于政府信用法律风险应从以下几个方面进行把握：首先，做好尽职调查，对土地开发进行全面的项目论证，适时掌握宏观和微观经济政策动向，积极与政府各部门沟通，了解当届政府的任期及其从事类似项目的信用度，尽量规避政策风险。特别是要保证政府承诺土地一级开发的合法性，确保土地开发计划、土地利用指标的落实。其次，加强合同管理，严格合同把关和建设过程的签证工作。在签订土地一级开发的合同或协议时，要根据需要将需要政府负责或协助完成的事项以合同条款的形式予以明确，如报批、征地、安置、补偿、工程款等问题，约定明确的时间节点；在合同履行过程中，如有问题出现，也需要通过书面的补充协议或者会议纪要方式明确，保证在发生争议时有据可依；在此基础上，约定双方的违约责任问题。再次，确保政府的优惠政策或其它政策透明、确定。通常政府对企业参与土地的一级开发会提供相应的优惠政策，比如说优先进行二级开发的权利、税收优惠、工程总包优先等。因此应在合作协议中明确该优惠政策的种类及企业应享有该优惠政策的节点及范围等，并辅以相应的地方性政策或政府会议纪要，以保证优惠政策能够得到落实，防止因政府领导换届而影响优惠政策的执行。 最后，要与政府相关部门建立融洽有效的沟通、协调机制。土地一级开发涉及的参与方众多，法律关系复杂，项目手续繁杂，需要办理大量的行政审批，如果政府能参与协调各相关政府部门的关系，将大大提高办事效率，节约时间和财力成本。（二）融资风险目前我国土地一级开发的融资模式主要有两种，一是以苏州为代表的政府为损益主体的开发模式，由政府委托集团公司融资、征地、配套，政府出让土地，并将土地出让金支付征地成本、财务费用，回购基础设施资产，不足的部分逐年用财政收入弥补。公司是融资主体，而政府是损益主体。第二种是以西安为代表的企业为损益主体的开发模式，此模式下，集团公司向银行融资并开发土地，以政府的名义出让土地，管委会（代表政府）除必要的财政支出外，将土地出让金和节余的财政收入都投入集团公司用于土地的滚动开发。图4政府为损益主体模式图5企业为损益主体模式目前，土地一级开发融资风险主要包括三方面：一是从事一级开发的大多数是项目公司，由于企业成立时间短，缺少经营业绩，其市场信誉和银行信用还没有完全建立起来，很难通过发行债券、股票上市等渠道进行融资。因此财政投入和银行贷款仍然是土地一级开发的主要资金来源，企业能够利用的融资渠道狭窄；二是土地一级开发期间，开发商不享有该国有土地的使用权，无法利用该项目的标的物（土地）予以融资，开发商存在融资难及资金回笼的风险。三是受国家宏观调控政策的影响，银行对包括土地一级开发在内的行业贷款处于收缩状态，一旦金融市场上的利率发生始料未及的波动，将增加资金的融资成本，给BT项目投资人或BT项目公司带来负面影响。对于融资风险的规避，开发商首先应对土地一级开发前期进行缜密的资金筹划与调查分析，制定合理的实施方案。