已2页对于目前市场上的商品房买卖合同来说.doc

对于目前市场上的商品房买卖合同来说，补充条款的重要性已经不言而喻，开发商和购房者都需要对主合同部分未尽的事宜或个别特殊的约定在补充条款中进行明确，开发商也常常需要用补充条款的方式来规避潜在的法律风险。因此，补充条款模板约定的内容往往也约定的对卖方较为有利。但通过本所近期处理的一些案件来看，目前司法机关在一些案件的具体裁量中，对该类条款效力的认定表现出一种新的动向，具体来说，就是并不一定认为所有写进补充协议的条款都完全有效，而有可能将其视为无效的“格式条款”。根据法律规定，“格式条款”是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，如果提供这种条款的一方约定了免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款就将被认定为无效。反观目前市场上大量使用的商品房买卖合同，其很多补充条款可能都多少涉及这样的特征，以下列这个条款为例：“如房屋他项权证办理完毕之前，因乙方未按照与银行的借款合同约定归还借款导致甲方履行担保义务向银行归还借款的，甲方有权通知乙方解除本合同，乙方向甲方支付总房价款20%违约金。”这种条款是开发商经常在补充条款中约定的一项内容，从表面看来，也不无合理之处购房人贷款购房后不按时还贷本来就是一种违约行为，且这一行为将导致出卖方承担担保责任，如果持续一定时间出卖方的损失将不可控，此时解除合同并要求买方支付违约金似乎并非不符合公平原则。但从目前苏州的司法实践来看，对此类条款的认定存在一种新的趋向，司法机关可能会认为这些补充条款都是开发商预先拟定好并反复大量使用的模板，在签订过程中一般也不会允许购房者修改，因此不排除被司法机关认定为格式条款的可能；接下来，对于买方不按时还款的违约行为，虽然应当承担相应的责任，但开发商可直接要求“解除合同、主张总房款20%的违约金”则是对买方一种较重责任的约定，如果再综合考虑到维护合同关系的稳定、保护购房者弱势一方的倾向等等因素，就不能完全排除这一条款被司法机关认定其符合格式条款无效的条件、从而认定为无效的可能。显而易见，一旦被认定为无效，对开发商来说其风险是显而易见的，不仅可能无法达到解除合同、获得违约金的目的，而且超出了原本对案件处理结果的预期。当然，以上举例只是为了说明目前司法裁量中的一种动向，并不意味着该条款或所有开发商拟定的补充条款都将会被认定为格式条款并且无效，但为了应对这种可能存在的风险，必须采取相应的解决办法。根据我国合同法的规定，提供格式条款的一方除了应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务外，还应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，如果对这种对自己一方比较“有利”或“强势”的条款进行了必要的提示义务提醒对方注意，则很大程度上可以被视为买方已经充分认识到了这些条款的意义和相应的法律后果，双方的签订行为也是在公平、自愿的前提下对约定作出的认可，此时该条款的最终效力就大大有了保障。关于提示的方法，一般可以采用字体加黑加粗的方式，仍以上述条款为例，该条款就可以对最后的责任部分进行“刷黑”处理，如下所示：“如房屋他项权证办理完毕之前，因乙方未按照与银行的借款合同约定归还借款导致甲方履行担保义务向银行归还借款的，甲方有权通知乙方解除本合同，乙方向甲方支付总房价款20%违约金。”需要提醒注意的是，有些开发商的补充条款通过在开头或最后加上一段类似“乙方已充分阅读、了解并已在签约前就本补充条款与甲方进行了充分协商，确认本补充条款为非格式条款”的方式来规避补充条款被认定为格式条款且无效的风险，但从司法实践来看，这可能还是不够的。我们建议：对目前补充条款的版本进行梳理，找出其中的重要条款，并对这些条款的责任或法律后果部分进行加粗、加黑处理。主合同与补充协议是什么关系？“补充协议”或者称为“协议补充”，是指当事人对于合同中的内容没有约定或者约定不明确的，而达成的协议。“补充协议”是相对于已经存在的合同而言的，“协议补充”就是通过协议方式补充已经存在的合同中存在的漏洞。因此，已经存在的合同与“补充协议”之间是主从关系。已经存在的合同是主合同，“补充协议”是从合同补充协议是否构成合同主要内容？“补充协议”的内容应当是主合同的非主要内容，也可以说是非主要条款。如果是主合同的主要条款没有约定或者约定不明确，主合同不成立也不生效，那么谈不上“协议补充”。根据合同法第61条、第62条以及合同法总则、分则和其他法律法规的规定，影响主合同成立的必备条款有三：即当事人条款、标的条款和数量条款。这些条款没有约定或者约定不明确，主合同不成立。主合同不成立，谈不到生效，更谈不上履行。此时，“补充协议”没有存在的前提。当事人对没有约定或者约定不明确的必备条款达成的协议，不是“补充协议”而是一个“新协议”，对“新协议”中的非主要条款没有约定或者约定不明确的，才有“补充协议”存在的前提和基础。根据合同法第61条和第62条规定，“补充协议”是对主合同中没有约定或者约定不明确事项补充的首选方式，即当事人对于主合同中的上述内容没有约定或者约定不明确的，法律首先赋予当事人“协议补充”。只有不能达成“补充协议”，才能按照主合同条款进行体系解释或者按照当事人之间的交易习惯进行补充。只要上述方式之一就能补充主合同中没有约定或者约定不明确的事项，就不能适用第62条规定的任意性规范。 主合同与补充协议是什么关系？“补充协议”或者称为“协议补充”，是指当事人对于合同中的内容没有约定或者约定不明确的，而达成的协议。“补充协议”是相对于已经存在的合同而言的，“协议补充”就是通过协议方式补充已经存在的合同中存在的漏洞。因此，已经存在的合同与“补充协议”之间是主从关系。已经存在的合同是主合同，“补充协议”是从合同补充协议是否构成合同主要内容？“补充协议”的内容应当是主合同的非主要内容，也可以说是非主要条款。如果是主合同的主要条款没有约定或者约定不明确，主合同不成立也不生效，那么谈不上“协议补充”。根据合同法第61条、第62条以及合同法总则、分则和其他法律法规的规定，影响主合同成立的必备条款有三：即当事人条款、标的条款和数量条款。这些条款没有约定或者约定不明确，主合同不成立。主合同不成立，谈不到生效，更谈不上履行。此时，“补充协议”没有存在的前提。当事人对没有约定或者约定不明确的必备条款达成的协议，不是“补充协议”而是一个“新协议”，对“新协议”中的非主要条款没有约定或者约定不明确的，才有“补充协议”存在的前提和基础。根据合同法第61条和第62条规定，“补充协议”是对主合同中没有约定或者约定不明确事项补充的首选