合同债权债务概括转移和债务转让的有效性判断.doc

合同债权债务概括转让和债务转移的有效性判断 合同债权债务概括转让和债务转移是合同权利义务转让的主要内容，合同权利义务转让的内容包括债权转让、债权债务概括转让、债务转移三方面的内容。其中合同债权债务概括转让和债务转移规定在合同法的第84条至第90条中，是从事合同法实务的律师必须掌握的内容。 一、合同债权债务概括转让。合同债权债务概括转让是指原合同关系中的一方当事人将合同中的债权债务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。合同法第89条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”实践中因债权债务概括转让引发的纠纷主要发生在企业主体发生变化时产生的债权债务的概括转让中。（一）、企业合并导致债权债务概括转让。企业合并是指两个以上的企业合并在一起而成立一个新的企业，由新成立的企业承担原两个企业的债权债务，或者一个企业被撤销后，将其债权债务一并转让给另一个企业。合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利、履行合同义务。”不管是采取吸收合并或新设合并，都会引起债权债务的概括转移。（二）、企业分立引发的债权债务概括转让。合同法第90条规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”依据该条规定除非债权人和债务人有特别约定的，应适用享有连带债权，承担连带债务的规定。（三）、企业改制引发的债权债务概括转移。企业改制后原企业的债权债务一般情况下概括地转移到新公司或企业。该问题应由企业主管机关依据有关规定进行妥善处理。 二、合同债务转移有效性。合同债务的转移又称免责的债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间的协议，将债务转移给第三人。（一）合同债务转移的要件。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，合同债务转移必须有书面协议，以此来认定债权人同意债务转移。债务转移协议分两种，一是债权人与第三人之间的协议；二是债务人与第三人之间的协议。1、债权人与第三人之间协议债务转移的生效要件。此类协议一旦成立便生效。主流观点认为，此类债务承担的协议并不需要债务人同意，只须通知债务人即可。但如果债务人有正当理由不同意债务转移，应当由债务人向债权人清偿债务。2、债务人与第三人之间协议债务转移的生效要件。债务人与第三人订立的债务转移协议，必须经债权人的同意，否则债务转移协议不发生法律效力。（二）债务转移后抗辩权的行使。合同法第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。”虽然原债务人从合同关系中退出，但原债务人享有的抗辩权并不因债务的转移而消灭，该抗辩权由新债务人承受。 三、债务加入的生效及法律后果。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原有的债务关系中，与债务人共同承担债务。这种债务转移方式是实践中发生较多的债务转移，是最具备操作性的债务转移方式。在这种方式下，第三人与债权人、债务人达成三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或者由第三人向债权人单方承诺，由第三人偿还债务人所负债务，但并不免除债务人偿还义务。因为没有免除债务人的偿还债务的责任，债权人的债权得到了双重保障。（一）债权加入生效的构成要件。1、原债务关系必须有效成立，只有有效成立的债务第三人才能加入；2、原债务是可以转让的债务，这是第三人加入的前提；3、第三人与原债务人是不同的法律主体。实践中第三人之所以债务加入是因为与债务人有某种密切关系，如关联企业中母公司帮助子公司还债及亲属关系中儿子帮助父亲还债等；4、债务加入无须经过原债务人同意。债务加入并没有增加债务人的负担，所以不需要债务人的同意，但债权人必须接受债务加入行为，债务加入才能生效。法院判例认为，第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入法律关系向该第三人主张权利；5、第三人因加入合同关系而成为主债务人之一，债权人可依据连带债务的规定，向第三人请求履行全部债务；6、第三人负担债务的范围以原债务的范围为限；7、债务人不因第三人的加入而免除其责任；8、第三人和债务人对债权人承担连带清偿责任。（二）债务加入与其他债务履行行为的区别。债务人的履行义务是否免除是区分债务加入行为与其他债务履行行为的标准，法院判例认为，合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。因为法律要求放弃权利必须是明示行为，如果不是明示行为并不免除债务人的债务。1、债务加入与保证担保的区别。债务加入是第三人的独立行为，是第三人与债权人之间新的债权债务关系，债务加入的目的是消灭原债务，债权人可同时向第三人和原债务人主张债权。保证是一种从行为，按照担保法第13条的规定，保证必须采取书面形式，只有当债务人不能履行合同义务时，债权人才可以向保证人主张权利。2、债务加入与第三人履行债务的区别。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”债务加入与第三人履行债务的区别是：A债务加入债务发生转移，第三人履行债务不发生转移；B债务加入的第三人是法律关系的当事人，为共同债务人，第三人履行债务的第三人非债权债务法律关系的当事人；C债务加入的第三人与债务人共同承担违约责任，第三人履行债务由债务人承担违约责任。（三）债务加入的法律后果。1、债权人可同时向第三人和债务人主张债权；2、原债务人并不脱离原债权债务关系，其对债权人仍然负有履行合同的义务，享有对债权人的合理抗辩权。3