建设工程合同第五讲20112012学年.doc

第五讲 建设工程合同一、建设工程合同概述（一）建设工程建设合同的概念、特征及约束力1建设工程合同的概念合同即契约，是当事人彼此之间确立一定权利和义务关系的协议。广义的合同泛指一切能确立某种权利与义务关系的协议，如物权合同、债权合同、身份合同（婚姻、收养、监护）等。而在中华人民共和国合同法中，限定了合同主体及其权利与义务的范围，采用了狭义合同的概念，即合同是平等主体之间确立民事权利与义务的协议。合同法中规定的合同仅指民法意义上的财产合同。建设工程合同是发包方（甲方）与承包方（乙方）为完成合同中所指定的建设工程项目，明确双方彼此之间权利与义务的协议。按照合同的约定，承包方应按规定完成约定的建设工程项目，发包方应按规定支付工程价款。建设工程合同是中华人民共和国合同法中的一种记名合同，属于中华人民共和国合同法的调整范围，受中华人民共和国法律的约束。在社会主义市场经济体制下，建设工程合同成为明确承发包双方权利与义务，确保工程建设活动顺利进行的的重要手段之一。由于在市场经济体制下，政府只对工程建设市场进行宏观调控，各建设行为主体均应按照市场规律参入平等竞争，通过平等竞争进行工程建设项目的承发包。而各建设行为主体彼此之间的权利与义务均应由当事人之间通过平等协商约定，最终以工程合同的形式给以明确。2建设工程合同包括的内容中华人民共和国合同法第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。工程建设一般采用的是合同书的形式订立合同。通过合同书，当事人写明各自的名称、地址，工程的名称和工程范围，明确规定履行内容、方式、期限，违约责任以及解决争议的方法等。此外，工程承包合同，还应当明确承包的内容以及承包方式。（1）建设工程勘察、设计合同包括的内容明确提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限；设计的质量要求、勘察或者设计费用；其他协作条件等内容。（2）建设工程施工合同包括的内容1）明确建设工程的施工承包范围；2）明确建设工程的建设工期；3）明确中间交工工程的开工和竣工时间；4）明确建设工程工程质量等级、工程质量标准、工程质量的控制等内容；5）明确建设工程施工承包的合同价款；6）明确相关技术资料的交付时间；7）明确材料和设备供应责任；8）明确工程合同价款的支付和结算等方面的事宜；9）明确建设工程竣工验收和建设工程交工的相关事宜；10）明确建设工程质量保修期、保修范围及保修期期间合同当事人彼此间的权利与义务；11）明确合同当事人彼此间互相协作的有关事宜等。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同。 3建设工程合同的特征建设工程合同除具有一般合同的特征外，还具有影响特征：（1）建设工程合同合同标的的特殊性合同标的：是合同当事人权利义务共同指向的对象。当事人必须在合同中明确合同标的。建设工程合同标的是指对建设工程提供的服务项目，包括建设工程的勘察、设计、施工等任务。建设工程标的不同于其它的标的，有其特殊性。这主要表现在建设工程产品是固定与不流动的、产品多样而又需要单个独立完成、产品对技术的要求高、产品需要的材料用量大且要求有大量的资金投入、产品的建设周期比较长、产品对社会的影响较大。由于建设工程标的的特殊性，导致建设工程合同同其它一般合同的差异和区别。（2）建设工程合同合同主体的特殊性建设工程合同的客体是工程，工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。建设工程的主体是发包人和承包人。建设工程发包人是建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”；建设工程的承包人是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。由于建设工程的特殊性，所以法律对建设工程合同的主体提出了较高的要求和规定，法律规定只有经过国家相关主管部门审查备案、在工商部门注册登记并领取营业执照、具有独立法人资格且具有相应的资质等级的建设工程主体才具有签约承包的民事权利能力和民事行为能力。任何个人和其他单位均不得承包建设工程项目，这是对建设工程合同主体的特殊要求。（3）建设工程合同合同形式的特殊性由于建设工程标的的特殊性，建设工程合同中合同当事人之间的权利和义务关系相当复杂，为了确保建设工程合同内容的严谨周密、保证建设工程合同中合同当事人之间权利与义务的平衡合理、保证建设工程合同的公平与公正，我国法律规定，建设工程合同必须采用书面合同形式签订，不得口头约定建设工程合同及其相关内容，否则合同当事人之间约定的合同属于无效合同，此类合同不受法律的保护。在实际操作的过程中，为了节省合同当事人的时间和精力、保证合同当事人权利与义务的平衡与平等，合同当事人在签订合同时，可选用由我国建设部与国家工商行政管理总局联合制定的相关建设工程合同示范文本进行建设工程合同的签订。（4）建设工程合同合同监督管理的特殊性由于建设工程合同的特殊性，为了确保建设工程合同签订的合法性与有效性并保证建设工程合同履行的严肃性、时效性和可靠性，在建设工程合同的签订与履行过程中均应接受国家的监督管理。在签订建设工程合同前，建设行政主管部门应对建设工程承发包双方进行资质等级的审查；建设工程合同签订后，必须报送当地的建设行政主管部门进行审查、备案，以避免建设工程合同出现阴阳合同；建设工程合同在履行的过程中，也应接受有关部门的监督、检查；建设工程的贷款、合同价款的支付、建设工程的竣工结算等活动应接受银行和相关审计部门的监督与控制。4建设工程合同的约束力（1）建设工程合同合同示范文本的约束力我国建设部与国家工商行政管理总局联合制定的相关建设工程合同示范文本不是法律文件，不具有强制使用的效力，可由合同当事人自由选用。建设工程合同示范文本只是为了节省合同当事人的时间和精力，便于合同当事人快速、有效地订立建设工程合同。合同当事人在利用建设工程合同示范文本签订合同时，合同当事人可对建设工程合同示范文本中内容完全选用、修改、完全启用或者对其中的相关条款进行另行协商。（2）建设工程合同对合同当事人的约束力建设工程合同一旦成立，就对合同当事人具有法律约束力。中华人民共和国合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变理更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。建设工程合同在签订前，合同当事人可就合同中的有关权利与义务按照自己的意愿进行协商谈判，以平等、合理的形式约定彼此之间的权利与义务。而当合同当事人经协商一致达成协议后，合同当事人就应严格地履行合同，严格地按合同约定履行好各自的义务，否则未按合同约定履行义务的一方就属于违约，应按合同的约定或者法律的相关规定承担相应的违约责任。（二）建设工程合同的类型特征与选择1按照承包建设工程工作内容的不同划分建设工程合同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同三种。（1）建设工程勘察合同建设工程勘察合同，指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。（2）建设工程设计合同建设工程设计合同实际上包括两个合同，一是初步设计合同，即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。二是施工设计合同，是指在承包人与发包人就具体施工设计达成的协议。（3）建设工程施工合同建设工程施工合同是发包方与承包方为完成建设工程的施工任务，明确双方权利与义务的协议。根据建设工程施工合同，承包方应有按时、保质保量地完成发包方交给的建设工程施工任务的义务，并获得从发包方收取建设工程工程价款的权利；发包方应具有按照施工合同规定提供必要的施工条件、支付建设工程工程价款的义务，并获得接受符合双方约定的功能要求、质量标准的建设工程产品的权利。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，建筑是指对工程进行营造的行为。安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。在工程建设过程中，除工程建设合同外，还涉及到其它的合同，如材料或者设备的采购合同、工程监理委托合同、工程建设资金的借贷合同、机械设备的租赁合同、保险合同等等，它们均属于中华人民共和国合同法中的记名合同，均属于中华人民共和国合同法的调整范围，均应受中华人民共和国法律的约束。2按照工程承发包的关系不同划分建设工程合同可分为：总承包合同、分包合同、联合承包合同三种。（1）总承包合同建设工程的总承包，又称为“交钥匙承包”。建设工程任务的总承包，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的发承包方式。这一承包方式有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。是中华人民共和国建筑法所提倡的一种建设工程承包方式。当然，发包方也可将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察单位、设计单位、施工单位，与其签订相应的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包方有更大的选择余地；也有利于发包方对建设工程的各环节、各阶段实施直接的监督管理，这对于那些具有建设活动方面的专业技术人才，对工程建设有较强的组织管理能力的承包商来说是有利的。 发包方与承包方之间就建设工程项目的全部工作内容签订的承包合同称为总承包合同。在签订总承包合同后，总承包方应直接就总承包建设工程的全过程对发包方负责，负责总承包建设工程的运作与管理工作。（2）分包合同建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人（分包方），与其签订总承包合同下的分包合同。总承包人、勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人分包建设工程时应当符合以下条件：（1）总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将不影响建设工程主体安全的相对专业部分的工程分包给具有相应资质条件的分包人；（2）为防止总承包人、勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程的必须经过发包人的同意或者在总承包合同中给以约定。总承包方与分包方之间就具体分包的建设工程项目签订建设工程承包合同称为分包合同。总承包方与分包方签订分包合同后，总承包方应对分包方进行技术指导并对其建设行为进行监督管理，总承包方与分包方就分包的建设工程项目对发包方承担连带责任。（3）联合承包合同联合共同承包是指由两个以上的单位共同组成非法人的承包联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。当参加联合承包的具有相同专业的各单位资质等级不同时，为防止出现越级承包或者资质挂靠的问题，联合体只能按资质等级较低的单位的许可业务范围承揽工程。联合共同承包形式，适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程，工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方就承包的建设工程项目签订的建设工程承包合同，称为联合承包合同。联合承包合同签订后，联合承包各方组成的承包联合体承担履行合同义务的全部责任，共同对发包方负责。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务，包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。连带责任是指在同一债权债务关系的两个以上的债务人中，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的义务；债权人可以向其中任何一个或多个债务人请求履行债务，可以请求部分履行，也可以请求全部履行；负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行部分或全部债务。连带债务人中一人或多人履行了全部债务后，其他连带债务人对债权人的履行义务即行解除。而对连带债务人内部关系而言，清偿债务超过按照债务人之间的协议约定应由自己承担的份额的债务人，有权要求其他连带债务人偿还他们各自应当承担的份额。3按照工程合同价款的计价方式划分在实际工程中，合同价款的计价很多，不同的合同价款计价方式有着不同的应用条件，对合同当事人有着不同的权利与义务的分配，对合同当事人有着不同的风险。在签订建设工程合同的过程中，应合理地确定合同价款的计价方式，这就要求合同当事人双方应本着平等、友好协商的原则，通过协商给以明确。（1）总价合同所谓总价合同是指总价包干或总价不变合同，即承包方根据发包方提供的工程量清单以及承包方根据施工图纸估算的工程量，结合工程特点及自身企业的状况报总价，经过双方的协商谈判确定合同总价，最终按照合同总价对建设工程项目进行结算，合同价款不因相关因素的变化和工程量的增减而改变，此类合同属于总价合同。它适用于规模不大、工序相对成熟、工期较短、施工图纸完备的工程施工项目。总价合同中，承包方承担了工程量与价格双重风险，合同履行过程中，承包方索赔的机会少，使得承包方承担了较大的风险。当然，由于承包方承担的风险较大，有时承包方获得的利润往往很高。在建设工程项目报价的过程中，不可预见的风险费用很多，为了规避承包方的风险，承包方的报价必须考虑工程施工过程中物价的变化以及工程量变化对工程结算价的影响。总价合同中合同价款的确定方法：根据施工图纸、技术规范运用定额计价的方法确定和根据发包方提供的工程量清单运用工程量清单计价的方法确定两种。在总价合同中，工程量清单中的工程量不具备合同约束力（量不可调），工程量以合同图纸的标示内容为准，工程量以外的其他内容一般均赋予合同约束力，以方便合同变更的计量和计价。（2）单价合同单价合同是指承包方按照建设工程合同报价单中填报的相关项目的单价，以实际完成的工程量乘以报价单中的单价计算工程竣工结算价款的合同。承包方报价单中所报单价为综合单价。实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同方式。即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目综合单价在约定条件内是固定的，不予调整，工程量允许调整。工程量清单项目综合单价在约定的条件外，允许调整。但调整方式、方法应在合同中约定。工程量清单计价是以工程量清单作为投标人投标报价和合同协议书签订时合同价格的唯一载体，在合同协议书签订时，经标价的工程量清单的全部或者绝大部分内容被赋予合同约束力。工程量清单是合同文件必不可少的组成内容，其中的工程量一般具备合同约束力（量可调），工程款结算时按照合同中约定应予计量并实际完成的工程量计算进行调整，由招标人提供统一的工程量清单则彰显了工程量清单计价的主要优点。单价合同大多用于建设周期长、技术复杂、实施过程中不可预见的风险因素较多的大型复杂工程项目。建设工程项目实施过程中不可预见的风险由发包方与承包方共同承担，从而可规避承包方在建设工程项目实施过程中因工程量的改变或者物价变化等因素影响所承担的风险。（3）成本加酬金合同成本加酬金合同是指发包方向承包方支付建设工程项目的实际成本，并在此基础上附加事先约定比率的酬金作为工程竣工结算价款的合同。在合同当事人签订合同时，不能明确具体的合同价款，只能明确应付酬金的具体比率及其计算方法。此类合同中，承包方的合同价款是按建设工程项目的实际成本进行结算的，承包方不承担如何风险，所有风险全由发包方承担。4按照工程合同价款的支付方式划分在建设工程项目实施过程中，不可预见的影响因素较多，这就将引起建设工程项目造价（合同中签订的合同价）的变化，给承包方的竣工结算价款造成影响。承包方的竣工结算价款是按照合同中签订合同价确定的，如何按照合同价确定竣工结算价款应在合同中约定相应的计算方法。根据合同当事人在合同中对合同价款的约定方式，建设工程合同可划分为：（1）固定价合同固定价合同是指合同总价或者合同单价在合同约定的风险范围内不可调整的合同。固定价合同分为固定总价合同和固定单价合同两种。固定总价合同是指承发包双方在合同中约定的合同总价是一个固定值的合同。此时合同总价即为结算价。在合同履行的过程中，如果发包方没有变更原来的发包内容，承包方在圆满完成承包任务后，不论期间承包方的施工成本是多少，均按合同总价对承包项目进行竣工结算。固定单价合同是指承发包双方在合同中约定的合同单价是一个固定值的合同。此时合同单价即为相应工程项目计算结算价的计价依据。在合同履行的过程中，如果发包方没有变更原来的发包内容，承包方在圆满完成承包任务后，不论期间承包方受到了何种因素的影响（不可抗力因素除外），均按项目的合同单价乘以实际完成项目的工程量对承包项目进行竣工结算。（2）可调价合同可调价合同是指合同总价或者合同单价在合同实施期内，根据合同约定的办法进行调整的合同。可调价合同分为调值总价合同和调值单价合同两种。此类合同是在固定价合同的基础上，先在合同中明确合同总价或者合同单价，而后约定合同履行过程中因相关因素的影响而调整合同价款的条款，以明确因相关因素影响而调整合同价款的原则、依据和方法。工程竣工结算时，按照调整后的合同价款计算工程竣工结算价款。（三）建设工程合同签订的原则1建设工程合同的平等性原则合同当事人的的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。只有在平等的基础上才有可能经过协商，达成意思表达一致的协议。2建设工程合同的自愿性原则合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何人和单位不得非法干预。在法律允许的范围内合同当事人享有按自己的意愿明确订立或者不订立合同、选择合同的形式、决定合同的内容、变更和解除合同、为自己设定权利和义务的自由，如何机关、组织和个人均不得非法干预。3建设工程合同的公平性原则合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人各方应正当行使合同权利和履行合同义务。4建设工程合同的诚实信用原则合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在订立合同、履行合同的过程中，合同当事人只有遵循诚实信用的原则，合同当事人才能不滥用权利、不规避法律和合同所规定的义务，才能合理、合法地确立各自的权利和设立各自的义务，才能很好地履行各自应当承担的义务、维护各自的合法权益、确保合同的顺利履行，才能维护正常的市场经济秩序。5建设工程合同的合法性原则当事人订立合同，履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。6订立建设工程合同时应注意的几个问题（1）建设工程合同应当采用书面形式。 （2）国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 （3）发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 （4）总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 （5） 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 （四）建设工程合同签订的程序根据我国相关法律的规定，对于必须经过招标投标活动发包的建设工程项目，其建设工程合同的签订应经过要约邀请、要约和承诺三个阶段1要约邀请要约邀请是合同当事人的一方邀请不特定另一方向自己发出要约的意思表示。在现实生活中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均属于要约邀请。在建设工程合同的签订过程中，招标人（发包人）发布的招标公告或者发出的招标邀请书属于要约邀请，以此邀请投标人（承包人）参加投标活动。2要约要约是合同当事人的一方向另一方提出合同条件，希望和另一方当事人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约生效应具备的条件：要约必须表明要约人具有与他人订立合同的愿望；要约的内容必须具体确定；要约经受要约人承诺，要约人即受要约的约束。在建设工程合同的签订过程中，投标人（承包人）向招标人（发包人）投送投标文件的投标行为即为要约行为。投标人（承包人）通过向招标人（发包人）投送投标文件，力争在招标活动中中标，并力争最终能与招标人（发包人）就投标的建设工程项目签订建设工程合同。 3承诺承诺是受要约人同意要约人要约的意思表示。承诺生效应符合的条件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容相一致；受要约人应当在承诺期限内作出承诺。承诺期限有两种规定方式：在要约中作出规定；要约中未作出规定的，应以合理期限计算。在建设工程合同的签订过程中，招标人（发包人）向中标的投标人（承包人）发出的中标通知书即是招标人（发包人）对中标的投标人（承包人）的投标要约所作出的承诺。中标通知书一旦发出即对招标人和中标人具有法律约束力，中标人在收到中标通知书后，应在相关法律规定的时间内与招标人就建设工程合同条款进行协商，协商一致后双方就建设工程项目签订建设工程承包合同。（五）建设工程合同的履行合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。如果当事人只完成了合同规定的部分义务，称为合同的部分履行或不完全履行；如果合同的义务全部没有完成，称为合同未履行或不履行合同。当事人订立合同不是目的，只有全面履行合同，才能确保合同当事人的合法权益不受侵害。1建设工程合同履行的原则（1）建设工程合同的实际履行原则建设工程合同签订以后，合同当事人必须严格地按照合同中规定的标的履行合同。建设工程合同中的标的即为建设工程的建设行为，合同当事人应按合同中规定的建设行为的内容和范围进行履行。作为承包方应按合同的约定按时、保质保量地完成建设工程项目，并按要求交付给发包方；而发包方则应按合同的约定为承包方提供相应的协助、支付工程预付款、对工程进行竣工验收并接受建设工程、及时结算工程价款。（2）建设工程合同的全面履行原则建设工程合同的全面履行指合同当事人（承包方或者发包方）必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等内容全面地完成各自应当履行的义务，这样才能实现合同当事人（承包方或者发包方）所追求的法律后果，其预期目的才能得以实现。为了确保合同生效后，能够顺利履行，合同当事人应对合同内容作出明确具体的约定。如果合同当事人所订立的合同，对有关内容规定不明确或没有约定，为了确保交易的完成与效率，允许合同当事人协议补充。如果当事人不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2建设工程合同履行过程中的抗辩权抗辩权：指建设工程合同当事人一方依法对抗另一方对合同履行提出的要求和权利主张的权利。建设工程合同履行中的抗辩权是在双务合同中，当满足一定的法定条件后，合同当事人一方可以对抗另一方当事人对合同履行的要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。（1）同时履行抗辩权：是指在双务合同中，当事人履行合同义务没有先后顺序，应当同时履行，当双方当事人未履行合同义务时，一方当事人可以拒绝履行合同义务的权利。债务人行使同时履行抗辩权的条件是：1）在合同中，双方当事人互负债务，即合同必须是双务合同。2）在合同中未规定履行互负债务的先后顺序，即当事人双方应当同时履行合同债务。3）双方当事人未履行合同债务或履行债务不符合合同的约定。4）双方当事人有全面履行合同债务的能力。（2）异时履行抗辩权：指在双务合同中，当事人约定了债务履行的先后顺序，当先履行的一方未按约定履行债务时，后履行方可拒绝履行其合同债务的权利。当事人行使异时履行抗辩权的条件是：1）当事人在合同中互相承担债务债权，即当事人订立的是双务合同。2）合约中约定了当事人履行债务的先后顺序。3）应当先履行债务的一方当事人未履行债务或履行债务不符合合同约定。4）应当先履行债务的一方当事人能够全面履行债务。（3）不安抗辩权：也称终止履行。指在双务合同中，先履行债务的当事人掌握了后履行债务一方当事人丧失或者可能丧失履行能力的确切证据时，暂时停止履行其到期债务的权利。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人行使不安抗辩权的条件：1）当事人订立的是双务合同并约定履行先后顺序；2）先履行一方当事人的履行债务期限已届，而后履行一方当事人的债务未届履行期限；3）后履行一方当事人丧失或可能丧失履行债务的能力，证据确切；4)合同中未约定担保。当事人行使了不安抗辩权，并不意味着合同终止。二、工程合同价款的确定工程合同价款：发、承包双方在施工合同中约定的工程造价。工程投标价：投标人投标时报出的工程造价。工程合同价款的约定是建设工程施工合同的主要内容，工程合同价款的约定从合同签订起，就应将其纳入工程计价规范的内容，保证工程价款结算的依法进行。中华人民共和国合同法第二百七十条规定：建设工程合同应采用书面形式；其第三十条规定：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。中华人民共和国招标投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）第4.4.2条规定：实行招标的工程，合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。为此，实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30天内，由发、承包双方依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定。不实行招标的工程合同价款，在发、承包双方认可的工程价款基础上，由发、承包双方在合同中约定。（一）工程合同价款的约定的原则根据有关法律条款的规定，招标工程合同价款的约定应满足以下几方面的要求。1约定的依据要求：招标人向中标的投标人发出的中标通知书。2约定的时限要求：自招标人发出中标通知书之日起30天内。3约定的内容要求：招标文件和中标人的投标文件。4合同的形式要求：建设工程施工合同必须签订书面合同。5实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。（1）工程量清单计价的适用性不受合同形式的影响。（2）工程量清单计价是以工程量清单作为投标人投标报价和合同协议书签订时合同价格的唯一载体，在合同协议书签订时，经标价的工程量清单的全部或者绝大部分内容被赋予合同约束力。（3）合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目综合单价在约定条件内是固定的，不予调整，工程量允许调整。工程量清单项目综合单价在约定的条件外，允许调整。但调整方式、方法应在合同中约定。（4）单价合同和总价合同均可以采用工程量清单计价，区别仅在于工程量清单中所填写的工程量的合同约束力。6实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30天内，由发、承包双方依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定。不实行招标的工程合同价款，在发、承包双方认可的工程价款基础上，由发、承包双方在合同中约定。7发、承包双方应在合同条款中对下列事项进行约定（1）预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式；（2）工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间；（3）工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间；（4）索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间；（5）发生工程价款争议的解决方法及时间；（6）承担风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法；（7）工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间；（8）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时间；（9）与履行合同、支付价款有关的其他事项等。8实行招标的工程，合同约定不得违背招投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。对于招标文件与中标人的投标文件不一致的地方，以投标文件为准。9招标文件为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。10招标人如与投标人签订不符合法律规定的合同，还将面临以下法律后果（1）招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。（2）当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（二）工程合同价款的确定工程合同价款的组成内容包括合同价款、追加合同价款和相关费用三部分。在约定合同价款时，合同价款的确定应包括以下两方面内容：（1）确定计价方法在建设工程施工合同中应明确合同价款的确定依据是按施工图预算计价还是按工程量清单计价。（2）确定签订合同价款的方式在建设工程施工合同中应明确签订合同的类型：合同采用固定价合同还是可调价合同；合同采用单价合同还是总价合同。（三）建设工程施工合同中工程合同价款应约定的内容中华人民共和国建筑法第十八条规定：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。为此，发、承包双方在签订建设工程施工承包合同时，应在合同条款中对下列事项进行约定；合同中没有约定或约定不明的，由双方协商确定；协商不能达成一致的，按建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的相关规定执行。1工程预付款的约定工程预付款是发包人为解决承包人在施工准备阶段资金周转问题提供的协助。（1）在合同中应约定工程预付款的具体数额：工程预付款可以是具体数额，也可以是相应的额度；（2）在合同中应约定工程预付款支付的时间：应明确工程预付款支付的具体时间；（3）在合同中应约定工程预付款抵扣的方式：工程预付款应在工程进度款中按比例抵扣，应明确具体的抵扣比例；（4）在合同中应约定相应的违约责任：如不按合同约定支付工程预付款的利息计算方法和相应的违约责任等。2工程计量与进度款支付的约定（1）在合同中约定工程计量的时间和方式：工程计量了按月进行计量也可按工程形象部位（目标）的划分分段进行计量，工程进度款支付周期与工程计量周期应保持一致；（2）在合同中约定工程进度款的支付时间：约定工程建设项目计量后工程进度款的具体支付时间；（3）在合同中约定工程进度款的支付数额：约定工程建设项目计量后工程进度款的具体支付数额；（4）在合同中约定相关的违约责任：约定不按合同约定支付工程进度款时发包方应负担的利率和相应的违约责任等。3工程价款调整的约定（1）在合同中约定工程价款的调整因素：如工程变更后综合单价的调整，工程主材价格上涨超过投标报价时的3%，工程造价管理机构发布的人工费调整等；（2）在合同中约定工程价款的调整方法：如结算时一次调整，材料采购时报发包人调整等；（3）在合同中约定工程价款的调整程序：承包人提交调整报告交发包人，由发包人现场代表审核签字等；（4）在合同中约定工程价款的支付时间：如与工程进度款支付同时进行等。4在合同中约定索赔与现场签证的相关事宜（1）在合同中约定索赔与现场签证的程序：索赔与现场签证一般由承包人提出、发包人现场代表或授权的监理工程师核对；（2）在合同中约定索赔提出时间；（3）在合同中约定索赔与现场签证核对时间；（4）在合同中约定索赔价款的支付时间：索赔价款原则上与工程进度款同期支付。5工程价款争议解决方法的约定解决价款争议的办法有协商、调解、仲裁、诉讼四种方法。如在合同中约定调解应标明具体的调解机关名称；如在合同中约定仲裁，应标明具体的仲裁机关名称，以免仲裁条款无效；如在合同中约定诉讼应标明提起诉讼的人民法院名称等。6合同当事人承担风险的约定（1）在合同中约定合同当事人承担风险的内容、范围；（2）在合同中约定物价变化的调整幅度：物价变化的调整幅度指有关工程建设材料价格涨幅超过投标报价的幅度。7工程竣工结算时间的约定（1）在合同中约定承包人提交建设工程竣工结算书的时间；（2）在合同中约定发包人或其委托的工程造价咨询企业对包人提交建设工程竣工结算书进行核对的时间，及在核对完毕后，发包人支付结算价款的具体时间等。8工程质量保修金的约定（1）在合同中约定工程质量保修金的具体数额；（2）在合同中约定工程质量保修金的支付方式；（3）在合同中约定工程质量保修金的归还时间。9其他事项。需要说明的是，合同中涉及工程价款的事项较多，能够详细约定的事项应尽可能具体的约定，约定的用词应尽可能唯一，当约定的用词有几种解释，最好对用词进行定义，尽量避免因理解上的歧义造成合同纠纷。三、建设工程施工承包合同的签订（一）建设工程施工合同文件的组成内容从建设工程项目的施工招标开始，到中标通知书的确认，全部合同文件包括如下内容：1招标文件。其中包括工程说明（概况）、投标须知、合同的主要条款、工程量清单、招标人提出实质性规定和要求。这些均是工程施工合同的重要组成内容。2招标人召开招标答疑会时的答疑记录。招标答疑记录是招标人对招标文件的解析、补充和完善，是招标文件的重要组成部分，也应属于工程施工合同的组成内容。3投标文件。其中包括投标人的投标报价、投标人的有效期承诺、投标人的优惠条件、工程施工的施工组织设计、投标人对招标文件中主要合同条款的确认等内容。4建设工程施工图纸及其相关的技术资料。它是承包方进行工程施工和招标人编制工程量清单的重要依据，也建设工程后期的变更、施工现场签证和建设工程施工竣工结算的依据。5工程技术规范与工程量清单计价规范。工程技术规范是评定建设工程施工质量等级的标准和依据；工程量清单计价规范是编制工程量清单、确定招标控制价、投标人进行投标报价的依据，也是工程后期对设计变更进行现场签证时确定工程量的依据。6合同条件。即合同文件中的通用条款，是合同文件的重要组成部分。其中明确了合同当事人（发包方与承包方）彼此之间的权利与义务、工程施工现场管理程序、工程施工索赔的处理程序、工程施工过程中突发事件的处理程序等内容。7合同协议书。合同协议书是发包方与承包方针对招标项目通过协商一致而达成的协议、约定的内容的体现。它包括工程施工的承包内容与范围、工程施工的合同工期、工程施工的合同价款、工程合同价款的支付程序和方法、工程施工质量保修期、履约保证、工程施工结算价款的结算期与结算程序、违约责任及违约后的解决方式、合同的签订地点与签订时间。8中标通知书。中标通知书将招标人与投保人的关系提升为发包方与承包方的关系。它经过招标人和投保人签字确认后，在工程施工合同签订前起工程施工承包协议的作用。9从招标工作开始到结束招标人与投保人之间一切往来的书面材料，它们大都涉及对招标文件的解析、补充和完善，是合同文件的组成部分。（二）建设工程施工合同示范文本简介建设工程施工合同示范文本（甲种本）由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：附件一是承包人承揽工程项目一览表、附件二是发包人供应材料、设备一览表、附件三是工程质量保修书。详见本节后附的建设工程施工承包合同示范文本（甲种本）。（三）建设工程施工合同包括的内容建设工程施工合同的内容包括工程承包范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、合同价款、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、价款支付和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、违约责任、争议的解决、双方相互协作等条款。 1建设工程施工合同中的工程承包范围是指施工的界区，是承包方进行施工的工作范围。工程范围是施工合同的必备条款。 2建设工程施工合同中的施工工期是指承包方完成施工任务的期限。每个工程根据性质的不同，所需要的建设工程施工工期也各不相同。建设工程施工工期能否合理确定往往会影响到工程的质量的好坏。为了保证工程质量，合同双方当事人应当在施工合同中确定合理的建设工程施工工期。 3建设工程施工合同中的中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接，顺利完成工程建设，合同当事人应当明确中间交工工程的开工和交工时间。 4建设工程施工合同中的工程质量是指工程的等级要求、质量标准，是施工合同中的核心内容。工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。工程质量条款是明确承包方施工要求，确定承包方责任的依据，是施工合同的必备条款。工程质量必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，发包方不得以任何理由，要求施工人在施工中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全标准，降低工程质量。 5建设工程施工合同中的合同价款（工程造价）是指施工建设该工程所需的费用，包括材料费、施工成本等费用。合同当事人根据工程质量要求，根据工程的概预算，合理地确定工程造价。实践中，有的发包方为了获得更多的利益，往往压低工程造价，承包方为了盈利，不得不偷工减料，以次充好，结果必然导致工程质量不合格，甚至造成严重的工程质量事故。因此，为了保证工程质量，合同双方当事人应当合理确定工程造价。 6建设工程施工合同中的技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他承包方据以施工所必需的基础资料。技术资料的交付是否及时往往影响到施工进度，因此合同当事人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。 7建设工程施工合同中的材料和设备供应责任是指由哪一方合同当事人提供工程建设所必需的原材料以及设备。在实践中，可由由发包方负责提供，也可以由承包方负责采购。材料和设备的供应责任应当由合同双方当事人在合同中作出明确约定。如果在合同中约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的，承包方履行采购任务，既是承包方应当履行的义务，也是承包方应当享有的权利。发包方有权对承包方提供的材料和设备进行检验，发现材料不合格的，有权要求承包方调换或者补齐。但是发包方不得利用自己有利的合同地位，指定承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂家或供应商购买建筑材料、构配件或设备。因为由发包方指定供应厂商的行为，容易导致发包方与供应厂商之间的腐败行为；此外，在建设工程造价固定的情况下，发包方指定承包方购买高价的建筑材料、构配件或设备，也会损害承包方的合法利益。 8建设工程施工合同中的价款支付是指工程价款的拨付；结算是指工程竣工验收后，计算工程的实际造价以及与已拨付工程款之间的差额。价款支付和结算条款是承包方请求发包方支付工程价款和报酬的依据。承包方负责建筑、安装等施工工作，发包方应提供工程进度所需款项，保证施工顺利进行。在实际工程中，发包方往往利用自己在合同中的有利地位，要求承包方垫款施工。承包方垫款完成施工任务后，发包方又不及时结算，拖延支付工程结算价款以及承包方所垫付的款项，从而干扰了建筑市场的正常秩序。为此要求合同当事人在签订建设工程施工承包合同时，必须在合同中明确约定工程施工合同价款的支付方式和支付比例以及工程竣工结算价款的结算程序和结算时间，以使发包方能够按照合同约定及时支付承包方施工过程中所必须的价款，确保建设工程的施工能顺利进行。 9建设工程施工合同中的竣工验收是工程交付使用前的必经程序，也是发包方支付建设工程竣工结算价款的前提。竣工验收条款一般包括验收的范围和内容、验收的标准和依据、验收人员的组成、验收方式和日期等内容。建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范等及时进行验收。具体的竣工验收程序应由合同当事人在合同中给以约定。 10建设工程施工合同中的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷工程等项目。建设工程合同中的质量保证期是指工程各部分正常使用的期限，在实践中也称质量保修期。质量保证期应当与工程的性质相适应，合同当事人应当按照保证工程合理寿命年限内的正常使用，维护使用者合法权益的原则确定质量保证期，但不得低于国家规定的最低保证期限。建设工程的具体保修范围和具体的质量保证期应由合同当事人在合同中约定，合同当事人应在建设工程竣工验收前签订建设工程质量保修书，以明确合同当事人在建设工程质量保证期内的权利与义务，这也是建设工程施工竣工验收的必备条件。11建设工程施工合同的违约责任（1）发包方违约：发包方不按时支付工程预付款；发包方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；发包方无正当理由不支付工程竣工结算价款；发包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包方承担违约责任，赔偿因其违约给承包方造成的经济损失，顺延延误