无效合同与合同的无效之辨析.doc

无效合同与合同的无效之辨析 国药控股福建有限公司 法律顾问 林德成无效合同和合同的无效，乍一看，两者没什么区别，再一看，从含义上和法律后果上两者也没有多大区别。但从过程来看，两者的区别是明显的，值得探究与明辨。否则，在适用上做出错误定性，扩大无效合同的范围，与立法原旨相悖。无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，这是法律对无效合同否定性评价。无效合同在不同的领域有不同判断标准，在合同法中第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方与欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法利益；（四）违反法律、行政法规的 强制性规定。接着，在第53条规定了免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。在劳动合同法中第25条则规定：下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。而在联合国国际货物销售合同公约中则规定，一方根本违约，守约方可宣布合同无效。所产生的法律后果，解除买卖双方的合同义务，双方应返还有关利益，不解除违约方的损害赔偿责任，合同中的争议解决条款仍然有效，双方有关合同无效后的权利和义务的约定仍有效。在合同法和劳动合同法中认定无效合同的共同点是必须是人民法院或约定的仲裁机构，当事人无权宣布。主要的不同点是在欺诈或胁迫方面，前者要求是损害国家利益，后者是只要损害当事人利益即可。两者与公约相比较，不同点在于无效合同概念类似于合同法解除合同的概念。更为不同的是，合同无效不需要法院和仲裁机构确认，当事人只要因为对方违约致使其合同目的落空，即可以由当事人直接宣布合同无效。无效合同从民法通则中无效民事行为走来，又在合同法解释中延伸走去，无效合同之路不是随着立法的进步越走越宽阔，反而越走越窄，立法者的意图是什么呢？就是为了鼓励交易，保护交易，提高经济效率，活跃市场生机，迅速发展社会主义市场经济，以尽快摆脱建国几十年来所形成的传统的、僵化的计划经济体制的束缚和影响。因此，将大量原来被判“死刑”的合同改判“死缓“，让其改邪归正，起死回生。民法通则中第58条规定，下列情形为无效的民事行为：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的。可见，民法通则规定无效民事行为的情形高达七条，十分宽泛。1999年我国合同法出台，将无效民事行为情形一分为二，缩减为三条半。到了合同法解释中，又再次限制了无效合同的生存空间，如合同法解释一第10条规定：当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。合同法解释二又将违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的规定又细分为效力性强制性规定和管理性强制性规定（也称取缔性强制性规定）。前者是指对损害国家利益、公共利益的禁止性规范，后者是法律、行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效。因此，只有违反了效力性规范，才能认定合同无效。在私法领域，将大量的违反法律、行政法规的任意性规范、管理性规范的合同免遭“死罪”，法律尊重当事人的选择、 约定，承认其效力，允许其履行。但在公法上不得免除其处罚，借用先皇的一句话，也就是：死罪可免，活罪难逃。按照马克思政治经济学的基本原理，在整个社会发展过程中，经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础又产生反作用。这一反作用，包含着是推动或者阻碍经济基础的构建和发展，法律属于上层建筑的范畴，无效合同的演变过程，也是近年来市场交易量逐年增长的过程，管中窥豹，从一个侧面反映了法律对无效合同的限制对经济的发展起着积极推动的作用。因此，我们判断无效合同与否，不囿于现成的法条，而应从立法的政治背景、经济环境、市场的需求诸多因素中考察，应从无效民事行为的裂变成确定无效、效力待定、可撤销合同着眼。从前述中，我们已知，合同法不再把限制民事行为能力的人所订立的合同简单认定为无效，而是把它视为效力待定，这是法律给予瑕疵主体“治愈“的机会，治愈的方法是，法定代理人的追认。但是，法定代理人在相对人于法定期间内催告仍拒绝追认，或者相对人在法定代理人追认前行使撤销权后，合同才归于无效。这时的无效，与无效合同不同，并非是当事人故意违反法律、法规强制性规定（效力性规定）或者损害社会公共利益所致。合同法不再把一方以欺诈、胁迫手段、乘人之危，统统归于无效，而是与是否损害国家利益为界，若一方以欺诈、胁迫手段、乘人之危，损害国家利益的，认定为无效；若只是损害另一方当事人利益，而不损害国家利益，视为可撤销合同。把认定无效前的撤销启动权交给受损害一方行使。法律之所以不再主动认定这类合同无效，是因为一方以欺诈、胁迫手段、乘人之危所订立的合同，并不当然地给另一方受到损害，也许另一方当事人并不觉得相对方是在欺诈、胁迫、或乘他之危，或许当事人自己甘愿受到欺诈、胁迫或乘他之危，而不认为利益受损。同理，当事人之间订立的合同存有重大误解、显失公平，也取决于当事人的内心感受，是否行使撤销权，当事人自主选择。法律完全不必对此干预。因此，可撤销合同与无效合同也不同。从民事主体效力考察合同无效和合同的无效，更清晰可见其差异。前些年，媒体曾经报道过的山西黑砖窑招聘十七岁童工的事件，这里，无意对该事件的罪恶进行辩解，仅对报道中将十七岁的砖窑工当成童工提出质疑,民法通则规定，十六岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。是符合劳动合同主体资格的。因此，把十七岁砖窑工当成童工是不妥的。假如该砖窑工与一个十七岁的学生，分别到车行签订了汽车买卖合同，前者签订的合同是有效合同，而后者签订的合同则存在者效力待定，要么经法定代理人的追认，合同归于有效，要么合同归于无效。再如，一个十七岁的未成年与他人结婚，违反了婚姻法的禁止性规定，就不是效力待定的问题，则构成无效婚姻。还有，双方行为与单方