法务合同冲刺[1].doc

CIPS证书课程采购法务与合同管理 冲刺讲义 10 / 10第一章 合同的概述一、合同的概念和特征(一)概念：平等主体的自然人、法人和其他组织之间，设立变更和终止民事权利义务关系的协议。(二)特征：1、合同是平等主体之间的协议。 2、合同是两方或者以上主体的意思表示一致的民事法律行为。 3、合同的目的是设立变更和终止民事权利义务关系（婚姻、收养、继承等有关身份关系的协议除外）。合同的形式： 合同形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现形式和载体。根据对合同的订立形式和程序有无法律上的强制性要求，合同可以分为要式和不要式。 a要式合同是指根据法律要求必须具备一定形式或经过特定手续的合同。 b不要式合同，是指法律不要求采用一定形式和手续的合同从表述方式上分为：书面和口头形式：1.口头形式是指当事人只用语言为意思表示就可订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。 2.书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。包括：合同书，信件，数据电文等成为书面合同的文字凭据，必须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。3.推定形式此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立。二、合同条款所谓合同条款是当事人通过文字将订立合同的合意条理化、体系化、固定化。是合同当事人权利义务确定的依据。（一）提示性条款。合同法第12条规定提示缔约人注意的倡导性条款有：1.当事人的名称或者姓名和住所；2.标的；3.数量和质量；4价款或者报酬；5履行期限、地点和方式；6违约责任；7解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同提示性条款有可能是合同主要条款，也有可能是普通条款，要看具体性质。了解课本P7-9详细内容（二）主要条款。合同必须具备，欠缺则合同无法成立。为何为主要：1、法律规定；2、合同类型和性质决定；3、当事人约定。（三）普通条款。主要条款外的条款。（四）合同条款没有约定或约定不明的救济。格式条款是指由一方当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。 特征：1)由一方当事人预先拟定。 2)格式条款的不可协商性。 3)格式合同的要约具有广泛性。 4)格式条款以书面明示为原则。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（告知义务） 规定了格式条款无效的情形。提供格式条款一方免除自己的责任，加重对方的责任，排除对方主要权利等条款无效 三、合同的权利和义务（一）合同权利的概念和特征。又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付的权利。特点：1、请求权。只能通过债务人的给付实现。2、给付受领权。本质内容是有效地受领债务人给付。3、相对权。只能向债务人请求给付，不得向不特定人。4、具有平等性。无排他性、对客体可形成多个债权。5、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。（二）合同义务的概念和分类。义务是政治上、法律上、道义上应尽的责任。合同义务是合同债务人向债权人为或不为特定行为的责任。分类：合同义务包括给付义务和附随义务。其中给付义务又分为主给付义务和从给付义务。主给付义务：合同关系所固有、必备，并用以确定合同类型的义务，为合同条款明确规定。从给付义务：无独立意义、起辅助功能、确保债权人利益得到最大满足的的义务。产生原因有三：法律明文规定、当事人约定、诚实守信。附随义务：以诚实守信原则为依据、随合同关系发展产生、确保债权人的关系不受到损害。例子：甲卖车给乙。交车并转移所有权为主给付义务；提供必要文件（说明书、保修卡、会员卡等）为从给付义务；告知乙该车的小毛病为附随义务。四、合同的订立、成立于生效（一）合同订立中的要约和承诺1、要约:概念又称：发盘。要约是希望与他人订立合同的意思表示，发出要约的人称为“要约人”。是订立合同必经阶段。构成要件：1、有订约能力的特定人作出的意思表示 2、内容要求明确（确定、具体、完整）3、要约必须有订立合同的目的，要约人愿意受要约的约束 4、要向特定的人发出 5、到达受要约人要约邀请：要约邀请又称“要约引诱”指一方邀请对方向自己发出要约。 要约邀请的特点 ：1、邀请他人向自己发出要约 2、要约邀请不具有要约的效力.要约和要约邀请的区分1、订立合同的意思表示是否明确具体2、意思表示发出后是否愿受意思表示的约束。法律效力:1、要约的生效时间。 到达主义：到达受要约人的控制领域。 2、要约的存续期。 有约定从约定，无约定从惯例。 3、要约法律效力的内容： A要约对要约人的拘束：要约人不得对要约做出变动。 B对受要约人的拘束：只有承诺的义务没有变动的权利，否则视为反要约。 撤回与撤销 A 撤回的时间：要约在到达受要约人之前。 B撤销的时间：要约到达受要约人后，受要约人做出承诺前。约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力； 失效的原因 A、承诺人拒绝、修改、要约。 B、超过承诺期限不做承诺。C、要约人撤销要约。 不得撤销的要约：要约人确定了承诺期限且规定要约不可撤销，受要约人基于信赖此要约不可撤销的而已经为履行合同做了准备工作。2、承诺和反要约概念：受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。 承诺的构成要件：1. 承诺必须向特定的对象作出2. 承诺要在规定的时间作出 3、承诺不得对要约作实质修改4承诺意图必须明确5承诺方式符合要约要求 。区分 逾期承诺：如果在超出规定时间后做出承诺，除要约人及时通知要约人该承诺有效，否则为新要约。 承诺迟到：由于邮寄原因迟延到达要约人，此承诺原则上有效，除非要约人及时通知承诺人此承诺因逾期而不能接受。承诺的撤回：是承诺人对已经发出但没有生效的承诺撤回，使之无效承诺的撤回时间：承诺通知到达要约人之前或者同时到达。承诺不可以撤销。3、合同成立时间和地点的规则承诺生效的时间为合同成立的时间，或者最后一方当事人签字或盖章时成立。合同生效地为合同成立的地点，需要签字的以签字地为成立的地点。（英美法系）对价概念：是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到的某种利益，或者接受义务履行当事人为此而遭受某种损失的事实要素，它是对履行义务当事人一方的某种回报。（代价，双方利益的互换）它是合同有效成立的必备要素，有以下特征：1.对价必须具有真实价值2.不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈3.过去已经完成的对价不成为对价4.对价必须合法5.对价必须有接收许诺的当事人作出。p26-27（二）合同订立、成立和生效的概念差别1、合同订立：当事人在平等自愿的基础上，通过交互进行的意思表示以达成意识表示一致形成合意的过程。2、合同成立：当事人经历要约承诺环节，就合同的主要条款达成一致后的状态。合同成立的要件：1.双方或多方合同当事人 ；对主要合同条款达成意思一致；经过要约和承诺两阶段。 3、合同生效：合同条款对当事人产生法律约束力。合同的生效要件1.行为人具有相应的民事行为能力 2.意思表示真实3.不违反法律和社会公共利益4.合同具备法律所要求的形式。即合同主体合格；意思表示真实；内容程序合法。 4、区别：合同成立是当事人意思表示一致的结果，不涉及到法律的评价。而合同的生效则是针对内容而言，要求内容合法，解决成立的合同是否能产生法律上的效力，是否受国家保护的问题。成立的合同不一定有效。（三）无效合同和可撤销合同的概念制度1、无效合同；是指已经成立的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，或其内容损害了社会公共利益而被认定为不具有法律约束力的合同。特征： 1、违法性：违反了强行性规定。 2、国家干预性：国家对市民社会的干预。 3、禁止履行 4、自始无效、绝对无效。 无效的原因（合同内容对抗国家法律强制规定）： 1、一方以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益。 2、恶意串通损害国家集体和第三人利益。 3、以合法形式掩盖非法目的。 4、损害社会的公共利益 5、违反法律、行政法规的强行性规定 。2、可撤销合同（可变更，可撤销合同）概念：当事人订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。 特征： 1、意思表示不真实 2、必须由撤销权人主动行使撤销权 3、合同效力在撤销前不变 发生的原因 1、重大误解 2、显失公平 3、欺诈胁迫（损害集体或第三人的利益） 4、乘人之危 撤销权的行使：方式：1、单方作出2、诉讼或者仲裁。 撤销权消灭：1、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（四）合同无效或者被撤销的法律后果合同无效或者被撤销后，合同关系不复存在，合同对当事人不在具有拘束力，当事人也不得基于合同而主张任何权利，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（注意与违约责任和合同解除责任的比较）。（五）效力待定的合同：是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同的特征 1.效力待定合同已经成立。2.效力待定合同效力未定。 3.效力待定合同的效力取决于享有追认权、撤销权的人是否行使权利以及相关事实。效力待定合同的类型1.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。（限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。）2.无权代理人订立的合同。3.无处分权人订立的合同。代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。无权代理是指无权代理人代理他人从事民事行为，即欠缺代理权的代理。分四种情况：根本无权代理；授权行为无效的代理；超越代理权的代理；代理权消灭后的代理。（本人）承认权是指无权代理行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出。 （相对人）催告权，是指合同的相对人催促被代理人在一定期限内明确答复是否承认无权代理合同。催告权的行使一般具有以下要件：（1）要求被代理人在1个月内作出答复；（2）催告应当以明示的方式作出。（3）催告的意思必须是向被代理人作出。（相对人）撤销权是指相对人在被代理人未追认合同之前，可撤回其对无权代理人所作的意思表示。被代理人撤销权的行使条件：1）必须在被代理人作出追认之前作出。（2）相对人在无权代理人签订合同时必须是善意的。（3）撤销应当以通知的方式作出。表见代理和对善意相对人的保护表见代理是指无权代理人的代理行为客观上使相对人相信其有代理权，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理的三个构成要件：无权代理人并没有获得本人的授权；相对人主观上善意无过失；善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。无权代理人与相对人所订立的合同本身并不具有无效和应被撤销的内容。善意取得是指无权处分人将其占有的他人的动产转让给第三人，该第三人在取得该动产时如符合公平的、善意的、有偿的且无过失的条件，则其可以取得该动产的所有权，原所有人不能要求其返还该财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。无权处分合同，是指无处分权人以自己的名义处分他人财产的行为。 无权处分人订立的合同可以通过两种方式生效：经过权利人追认；无处分权人在订立合同后取得处分权。 效力待定合同中的追认权、撤销权、催告权1、追认权：是法定代理人、代理关系中本人、财产所有人对有缺陷的行为事后予以承认的单方意思表示。2、撤销权：是相对人在权利未予追认前，将成立该合同的意思表示撤回。3、催告权：是指相对人在合同成立后，催促权利人在一定期限内明确答复是否承认该合同。(六)、合同无效或被撤销的法律后果1.返还财产2.折价补偿3.赔偿损失（七）附条件的合同1.附条件生效的合同是指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为合同生效或解除的依据。2.附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据。五、合同的履行及其抗辩权（一）合同履行1、概念：债务人全面的适当的履行自己所承担合同义务的行为。 2、合同履行的原则 （1）全面履行：又称正确履行，按照合同规定不折不扣地履行。包括履行主体正确、标的和时间地点正确。（2）协作履行原则 ：不仅适当履行自己的合同债务，而且基于诚实信用原则互相提供条件和方便并要求对方当事人协助其履行债务。（3）经济原则：讲究经济效益、以最小的付出成本取得最佳的合同利益。（4）情事变更：因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许当事人变更或解除合同的原则。（二）合同履行的抗辩权 1、概念：指对抗请求权或否认他人的权利主张的权利。重要功能在于使对方的请求权消灭，或者其效力延期。 2、同时履行抗辩权（无约定履行顺序）概念：双务合同的当事人一方在他方未为对待给付前，有权拒绝自己的履行。构成要件：1同一双务合同中 2、双方债务均届清偿期 3、对方未履行或者履行不符合约定 4、对方的对待给付是可能的。3、不安抗辩权概念：在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方丧失或可能丧失履行能力的情形时，有权中止或拒绝履行义务。 构成要件 1、缔约后对方财产状况恶化。 2、对方财产明显恶化，难以对待给付。不安抗辩权的适用及其效果先履行一方行使不安抗辩权时负有两项义务：举证的义务。 通知的义务。行使不安抗辩权可能发生三种效力：中止履行合同，即暂停履行或延期履行合同；恢复履行，即在中止履行并通知对方后，对方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行；解除合同，即在中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方有权解除合同。4、先履行抗辩权概念 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。构成要件1、须双方当事人因同一合同互负债务 2、两个合同有先后履行顺序 3、先履行方未履行债务或者履行不符合约定六、合同的担保（一）合同担保的概念、特征1、概念： 债务人或第三人对合同义务的履行所提供的保障。 2、特征：从属性：指合同担保从属于所担保的债务所依存的主合同，即主债依存的合同。合同担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭，因主合同的无效而无效。补充性：指的是合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。保障性：指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。（二）担保合同1、概念：为设立某种担保关系而签订的合同，具体形式表现为保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同等。置留担保为法定担保方式2、担保合同与主合同的关系从属关系、主从关系；共命运。3、无效担保的情形P63（三）保证及保证合同1、保证概念：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的法律行为。2、保证特征 从属性保证不能脱离主合同单独存在 2、相对独立性保证不是主合同本身 补充性 合同担保一经成立，在主合同的基础上增加了担保义务的内容。3、保证合同概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。（四）抵押1、抵押的概念： 债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、抵押的特征：1、动产和不动产在所不论 2抵押财产具有可转让性 3、抵押不转移财产的占有。（五）质押1、质押的概念：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保的法律行为。 2、质押的特征：1、仅限于动产 2、具有可转让性 3、质押权以转移占有时成立并生效。（六）抵押与质押的区别1、抵押标的为动产与不动产；质押标的为动产与权利。2、抵押物不移转占有只需办理登记公示；质押移转占有。（七）留置权1、留置权的概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的法律行为。2、留置权特征 1、留置权是法定权 2、留置权与原债权之间具有牵连性 3、以债权人占有留置物为前提 4、效力具有双重性 （八）定金：是指合同的一方当事人以担保合同债务之履行为目的而向对方预先支付的一笔金钱。当债务人不履行合同约定的债务时，无权要求对方返还其定金；收取定金一方不履行合同约定的债务时，应双倍返还定金。2.定金的法律特征（1）定金具有惩罚性。2）从属性；定金是主合同债务的担保。（3）实践性；定金合同在定金实际交付之日起生效。（4）时效性；定金必须在主合同义务履行期之前交付。（5）双方担保性。 定金的效力1.担保上的效力 2.预先付款的效力3.证约的效力当事人既约定违约金有约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款七、合同的变更和转让 合同的变更和转让都是对合同做的改动，对合同内容的改变叫做合同变更，对合同主体的变更叫做转让。（一）合同的变更1、合同变更的概念 ：合同主体不发生变化，合同内容发生变化的情形。2、合同变更的特征： 1、合同尚未履行或者尚未履行完毕2、变更对象为合同的内容3、非实质性变更 4、须依法进行。3、合同变更的形式或程序（1）法定变更：合同一方当事人基于法律的直接规定对合同的内容进行变更。不可抗力。（2）裁判变更：合同一方当事人向人民法院或仲裁机构提出申请，而由人民法院或仲裁机构对合同的内容进行变更。可变更、可撤销合同变更；违约金变更；租金变更。（3）协议变更：双方当事人协商一致、约定变更。4、合同变更的法律效力(1)合同变更,仅向将来发生效力，不具有追溯力。(2)合同变更仅对变更部分发生效力，未变更的部分仍然有效。 (3)合同变更不影响当事人要求赔偿的权利。（二）合同的转让 1、合同转让的概念和性质概念：合同主体的变更，在不改变合同内容的基础上，依法将合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形。性质：（1）合同转让只涉及合同主体的变更，不涉及合同内容的变化。（2）合同转让将导致原合同关系相对消灭。（3）合同的转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现。2、中国合同法规定不能转让债权的三种情况（1）由于合同性质不能转让。基于当事人间的人格信赖关系而产生。（2）当事人约定不得转让的情况（3）依照法律规定禁止转让的合同债权3、合同义务转让的构成要件（1）必须有有效债务的存在（2）债务应当具有可转移性（3）免责的债务承担必须经过债权人的同意4、合同转让的法律效力（详见课本P88，案例应用）（1）权利转让法律效力：内部效力 1、债权由让与人转让给受让人 2、从权利随主权利转移 3、证明文件交付 4、权利瑕疵担保。外部效力 1、原债权债务关系消灭 2、债权人发生变化 。（2）法律效力免责债务承担的效力 1、新债务人产生 2、抗辩权转移 3、从债务转移给新债务人 。并存债务承担的效力1、债务主体人数增加 2、第三人承担的债务以原债务为限 3、债务人与第三人承担连带责任（可以约定排除）。合同终止概述合同的终止/合同的消灭，是合同权利义务终止的简称，是指由于一顶发绿事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和义务归于消灭的情形。合同终止的原因有：1按照约定履行2合同解除3债务相互抵销4债务人依法将标的物提存5债权人免除6.混同7法律规定或者当事人约定终止的其他情形。其中，按照约定履行清偿是合同终止的常态，是最普遍、最正常的合同终止原因。合同解除 是指在合同有效成立之后、履行完毕之前，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。可以分为法定解除和约定解除。合同解除具有以下法律特征：1.合同解除适用于有效成立的合同。2.合同解除必须具备解除的条件。禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。3.合同的解除必须有解除行为，包括当事人双方协商同意或解除权人一方作出解除的意思表示。4.合同解除发生合同关系消灭的法律效果。 法定解除：法定解除是指在合同生效后尚未完全履行前，当事人一方直接根据法律的规定，通过行使法定解除而使合同效力得以消灭的行为。n 包括五种情形：因不可抗力致使不能实现合同目的； 预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 因迟延履行：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。 合同解除的行使及其效力获得约定解除权或法定解除权的当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。八、违约及其违约责任责任（一）违约行为及类型（形态）违反合同义务的行为。1、 预期违约：履行期限届满之前，当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。A明示预期违约B默示预期违约对于明示毁约的法律救济，债权人可以有两种选择：(1)债权人可解除合同并要求对方承担违约责任，而不必坐等履行期的到来。(2)也可以不理会对方的明示毁约而继续保持合同效力，等到继续履行期到来后，按照实际违约得到救济。默示预期违约分为：1.当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。 2一方当事人有合理的预见。四种情形：A，经营状况恶化b转移财产，抽逃资金以逃避债务C丧失商业信誉D有丧失或可能丧失履行职务能力的其他情形。见P993一方未在合理时间内提供适当的履行担保。2、实际违约：合同履行期限届满时，当事人不履行或者不适当履行合同义务的行为。 （1）不履行（完全不履行） （2）不适当履行（时间、数量、质量） （3）加害给付：违约履行不仅造成履行利益的损失，而且造成履行利益之外的损失。 （4）其他违约行为。（二）违约责任概念以及归责原则1、违约责任：合同当事人不履行义务或者履行义务不符合规定所应承担的民事责任。2、违约的归责原则：一般有过错责任原则和严格责任原则。过错原则：当事人一方违约，必须在主观上有过错才承担民事责任。严格责任原则：只要当事人一方违约，不管其主观上有无过错，都要承担违约责任。中国合同法执行。 （三）违约责任免责事由法律规定免责事由：不可抗力当事人约定的免责事由：免责条款1、不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。范围两类：自然原因引起的，地震，台风等；社会原因引起的 ，战争，政府禁令等不可抗力构成要件 ：1、具有不能预见性 2、不可避免与不能克服性 3、属于客观情况不可抗力发生的时间和免责前提： 时间：合同成立后履行期限届满前。 前提：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人对不可抗力的发生有过错的不能免除责任。不可抗力的免责范围 1扩大损失不列入免责范围 2免责范围根据不可抗力的影响确定。不可抗力免责方的义务(1)通知义务。(2)提供证明的义务。 如果当事人怠于实施这些行为，造成对方当事人损失的，仍应承担损害赔偿责任。2、 免责条款，免责条款是指当事人在合同中约定的，限制或免除未来责任的条款。特征：（1）是合同的组成部分；（2）目的是排除或限制未来的违约责任；（3）免责条款的提出必须是明示的。 （四）违约责任承担方式违约责任承担：继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。 1、继续履行继续履行概念：又称强制实际履行，违约方不能履行合同义务时，由人民法院强制违约方继续履行合同义务。继续履行构成要件1、必须有违约行为的存在 2、守约方提出履行的要求 3、能够实际履行。 2、违约补救措施为避免和减少违反合同所造成的损失而采取的特殊救济措施，是对履行标的存在的瑕疵、缺陷进行补救。3、损害赔偿损失赔偿的概念：违约方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时，依据法律和合同的约定，赔偿对方因违约所受损失的责任方式。损失赔偿分类：法定损害赔偿和约定损害赔偿。 （1）法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则：（赔偿损失的限制）完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失；积极损失与消极损失(可得利益损失)。合理预见规则。违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。合理预见规则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则，其理论基础是意思自治原则和公平原则。减轻损失规则。一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。其特点是：一方违约导致了损失的发生；相对方未采取适当措施防止损失的扩大；造成了损失的扩大。（2）约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型(缔约时确定)、从属性(以主合同的有效成立为前提)、附条件性(以损失的发生为条件)。4、违约金 违约金的概念和性质。违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。 依不同标准，违约金可分为：(1)法定违约金和约定违约金；(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前，我国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则做了全新的规定。法律特征：(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一)；(2)具有预见性；(3)违约后生效。（4）具有补偿性。九、合同的法律适用及争议解决方法 （一）合同的法律适用概念：合同的法律适用是指合同争议适用什么法律解决的问题。（二）四种争议解决方法及特点（P113了解详情）合同争议解决：是合同当事人为维护自己的利益所寻求的救济的方法。1、和解：纠纷发生后当事人之间协商解决纠纷的争议解决方式，不具有强制力。 2、调解 ：争议双方在第三方的主持下，解决有关合同纠纷的争议解决方式。 3 、仲裁 ：当事人根据仲裁条款或者事后达成的仲裁协议，将纠纷交由仲裁机构处理的问题解决方式。 4、诉讼当事人向法院起诉，通过司法途径解决争议的方式。 第二章 买卖合同（一）买卖合同;是平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。买卖合同的特征1.买卖合同的出卖人必须将标的物所有权转移给买受人。 2.买卖合同的买受人必须支付价款给出卖人。 3.买卖合同是双务、有偿合同。4.买卖合同是诺成合同。5.买卖合同通常是不要式合同。（二）风险承担与利益承受风险承担是指买卖的标的物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由而发生的毁损、灭失时，如地震、火灾、飓风等，该损失由哪方当事人承担的问题。“风险”，仅指由于不可抗力或者意外事件等造成的损失，不包括由于一方履行义务不符合约定或者法律规定而给另一方造成的损失。“标的物毁损、灭失的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。1.路货买卖中标的物风险的转移路货买卖/买卖运输途中的货物是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物。 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。出卖人依法将标的物交付给第一承运人即为履行交付义务的情况下，标的物风险转移：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人时起，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担； 买受人不履行接收标的物义务情况下，标的物毁损、灭失风险承担：标的物不需要运输，出卖人将标的物置于交付地点的，买受人延迟收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第三章 国际货物买卖合同一、货物的风险与所有权转移（一）货物的风险转移1、公约处理风险转移的原则（1）以交货时间确定风险分担原则。不涉及货物运输的情况下，风险从买方接受货物时转移与买方承担。（2）过失划分原则。货物风险转移到买方后，如果卖方有过失，风险由卖方承担；反之，由买方承担。（3）国际惯例优先。（4）加大过错方的风险责任承但。一方违反合同，且有违约过错，会影响风险转移的时间（5）划拨是风险发生转移的前提条件。所谓划拨也叫特定化是通过单独包装、分别存放、刷上唛头等方式标明货物已归于合同项下。2、公约对货物风险转移的规定（1）涉及运输货物的 A 、卖方没有特定义务的，货交第一承运人时风险转移（已经交付）B、卖方有义务在特定地点交货的，风险在交货地点转移。 （2）不涉及运输的交货。A在卖方营业地交货B在卖方营业地以外的地点交货。（3）在途买卖的风险转移 A、合同订立时转移B自货物交付给签发载有运输合同的单据的承运人时起，风险由卖方承担。C、在订立销售合同时，卖方已经知道或者应当知道货物已损失或毁坏，却未告知买受人，风险由卖方承担。(二)公约对货物的所有权转移的规定1、特定化的货物在交货时转移 ，货物的特定化就是指通过订立合同，在货物上加标记，或以提交单据，或向买方发通知或其他方式清楚的表明货物已归于有关合同项下的行为。 2、合同订立时所有权转移3、当事人约定转移 4、订立物权协议 5、交货时所有权转移 。二INCOTERMS 2000规定的贸易术语国际贸易术语：FOB装运港船上交货卖方的义务：交付货物；指在指定的装运港、按约定日期，将货物交至买方指定的船只上。许可证、其他许可和手续：卖方必须自担风险和费用，取得任何出口许可证或其他官方许可，并在需要办理 海关 手续时，办理货物出口货物所需的一切 海关 手续。 运输合同：无义务；风险承担：卖方必须承担货物灭失或损坏的一切风险，直至货物在指定的装运港越过船舷为止；通知义务：卖方应按照约定的时间、地点，依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并给予买方以充分的通知; 由于货物风险是在越过船舷时由卖方转移给买方，因此卖方在货物装船时必须通知买方，以便买方投保，即如果货物在运输途中遭受损坏或灭失，由于卖方未发出装船通知而使买方漏保，那么卖方不能以风险在船舷转移为由免除责任。买方的义务：支付价款；许可证、其他许可和手续：买方必须自担风险和费用，取得任何进口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物进口和在必要时从他国过境所需的一切海关手续；运输合同: 买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同。 风险承担：承担货物越过船舷之后灭失或损坏的一切风险： 通知义务：买方必须给予卖方有关船名、装船点和要求交货时间的充分通知。 国际货物买卖合同的概念： 营业地处于不同国家的当事人签订的买卖合同实质性变更和非实质性变更原则 P181 a. 如果承诺的内容与要约的内容不一致，并且对要约的内容作了实质性的变更，则该项承诺应视为无效，合同不能成立。b. 如果承诺对要约的内容作出了非实质性的变更，在这种情况下，除非要约人及时表示反对或要约中明确表示承诺不得进行任何变更，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为主。买卖双方权利义务：卖方义务：A交付货物B交付单据C质量担保D权利担保买方义务：A支付货款B接收货物第四章招标投标一、招投标买卖 概念： 是招标人向数人或者公众发出招标通知或者招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招投标是以订立招标采购合同为目的民事活动，属于订立合同的预备阶段 招标 招标人对货物工程服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。 是要约邀请。投标 是投标人按照招标人的要求，参加竞标的行为。是要约招标投标法的基本原则公开、公平、公正、诚实信用的原则二、招投标的流程 （一）发出招标公告或投标邀请书，方式分为：1、公开招标 A 招标人以招标公告的方式邀请招标 B 邀请投标的对象为不特定的法人或组织 2、邀请招标 A 向三个以上的对象发出 B 对象是特定的法人或者其他组织 。（二）编制招标文件A、投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。 B、应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。 （三）对投标人资格审查。三、投标的生效和撤回：（一）投标的生效要件（同要约）1、有订立合同的意图2、向特定的相对人发出3、内容具体确定4、必须送达受要约人，强调内容具体确定（二）投标的撤回：投标人在招标文件中要求提交投标文件的截止时间前，撤回已经提交的招标文件，并书面同时招标人。（三）招标程序：1、招标 ：招标人采取招标通知或招标公告的方式，向特定或不特定多个主体公布标的物的条件的订约提议。2、投标：投标人按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标人提出报价。3、开标 验标 ：招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容，验证标书效力。4、定标。招标人决定与特定投标人订立合同的意思表示。必须招标的三类项目： 大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目； 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 使用境外贷款、援助资金的项目分包及其条件中标人作为总承包人，将项目工作分交给他人完成。条件 合同中允许分包或经招标人同意； 分包工作是非主体、非关键工作； 接受分包的人应具备相应的资格，不得再次分包四、拍卖概念及分类概念：以公开竞价的方式，将标的物转让给最高应价者的买卖方式。 分类：强制拍卖和任意拍卖；委托拍卖和自己拍卖1、强制拍卖和任意拍卖强制拍卖：是指国家机关依照法律的规定，对被查封扣押的财产实行公开竞价、把物品卖给出价最高的竞买人、以清偿债务为目的的一种强制执行行为。任意拍卖：任意拍卖：是普通公民依照民法的规定，把物品在公开场合下以公开竞价的方式出卖，卖给最高出价人的一种买卖活动，任意拍卖的目的是换价，即把物品换成货币，不一定与债务有关系。2、委托拍卖和自己拍卖委托拍卖：出卖人委托拍卖人进行拍卖自己拍卖：出卖人自行进行拍卖。中国拍卖法规定、调整、规范的是委托拍卖行为。 第五章 政府采购一、政府采购遵循的原则中华人民共和国政府采购法规定：政府采购应当遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则。1、公开透明：有关采购的法律、政策、程序和采购活动都要公开2、公平竞争：公平：保证所有参加竞争的投标商机会均等、享受同样待遇。竞争：实行优胜劣汰，通过优中选优的方式，获得价廉物美的货物、工程或者服务，提高财政性资金的使用效益3、公正原则：要按照事先约定的条件和程序进行，对所有供应商一视同仁，不得有歧视条件和行为，任何单位或个人无权干预采购活动的正常开展。二、政府采购当中的质疑、投诉与责任（一）质疑的三种情况？1、供应商认为自己的权益受到损害2、供应商必须在知道权益受到损害7日内提出3、供应商必须以书面形式向采购人提出质疑。（二）投诉的三个条件1、前提是对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定时间（受到书面质疑后7个工作日）内答复。2、投诉有效期为答复期满后15个工作日内3、投诉的机关只能是同级政府采购监督管理部门。（三）责任1、采购人的责任有未采用公开招标、擅自提供采购标准、委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购代理事务、以不合理的条件歧视或差别对待供应商的、与投标人进行协商谈判的、中标后不与其签订合同的、拒绝监督检查的行为责令限期改正、给予警告并罚款、对于直接负责的主管人员和其他直接负责人员、有其行政主管部门或有关机关给予处分并通报。有恶意窜通、接受贿赂或获取其他不正当利益的、监督检查中提供虚假情况的、开标前泄露标行为的如果构成犯罪，移交司法机关处理；尚不构成犯罪的处以罚款、没收非法所得，给予行政处分2、供应商的责任（P239）第六章 其他重要的与采购相关的法律一、消费者权益保护法（一）概述概念 有关保护消费者在有偿获得商品或者服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。（二）消费者权益保护法德价值取向体现消费者权益保护法德基本精神的价值导向1、安全价值安全权是消费者享有的最基本的权利包括：不受不合理危险的损害、不受不卫生因素侵害以及人身安全不受侵害。是一项绝对权力，实现的途径有：明确安全要求、消除安全隐患以及有效的消费教育。2、公平交易价值强调消费者与经营者交易过程中应获得平等待遇如：自主决定、自愿决定、自由意志得到充分尊重以及支付货币与得到价值相当。实现途径：规范交易环境、规定交易条件、制裁不诚实的交易行为与习惯。3、福利价值实现消费者的福利是消费者购买消费品德基本目的。通过发挥市场机制实现。二、知识产权法1、概念：专利权、商标权、版权、商业秘密专有权等人们对自己创造性的劳动成果所享有的民事权利。2、特征独占性。知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用。地域性。各国主管机关依照本国法律授予知识产权，只能在本国领域内受法律保护。时间性。知识产权都有法定的保护期，一旦保护期限届满，权利即自行终止，成为社会公众自由使用的知识。二、著作权、商标权专利权制度的相关内