经典案例评析(五)-世界大学城.ppt

经典案例评析（五）,楼道门锁损坏未修理 业主家中被窃，怎么办？,吴女士系某小区业主，该小区由某物业公司管理。2009年10月20日下午17时，吴女士家中被盗，她立即向公安机关报案，经查被盗物品价值9375.5元。后吴女士将物业公司告上法庭。吴女士诉称，自己一直按时缴纳物业管理服务费，双方形成了物业服务合同。然而，她家所住单元门以及地下停车场通往楼道的保险门长期损坏，物业公司却不予修理，而防盗门的损坏在客观上为盗窃案的发生提供了便利条件，故物业公司应承担相应的责任，赔偿自己的损失。,法院在审理时查明，小区物业管理服务项目主要有：物业公司对所管小区进行24小时巡逻、值班，维护小区的公共生活秩序，以及共用部位、公共设施、设备的日常管理维护。从地下停车场进入原告所在单元的门锁已损坏，被告方并没有对此予以维修。,法院经审理认为，原告按合同向被告缴纳了物业管理费，原、被告之间已构成物业管理合同关系。被告没有对原告所在单元的从地下停车场进入楼道的门锁进行及时维护，并且不能证明对所管理的小区进行了24小时的值班巡逻，因此，被告在物业管理和服务方面存在过错，违反了合同规定的义务，未尽职责，其违约行为与造成原告的家中被盗有一定直接关系，被告依法应对原告造成的被盗损失9375.5元承担赔偿责任。,“带车求职”是劳动关系还是承揽关系,案例一:张某辞去了某公司客运司机的工作，自己买了一台货车，跑起了长途，干起了货运，前不久他“带车求职”，在一拆迁、建筑工地找到了一份清运砖头瓦块、建筑垃圾的工作。工地老板指定时间上班、指定时间下班，指定张某装卸，运到指定垃圾场。按车付酬，一月一结算。一个月后，工地清理建筑垃圾的活干完后，张某又在工地干了一段土方回填工程，也是按车计酬。三个月后因场地工作完结，张某被解雇。,案例二:小李从领导小车司机的岗位上下岗以后，自己买了一台轿车，跑起了“黑车”生意，随着有关部门对出租车市场的整顿，非法客运受到了严厉打击，小李只得“带车求职”，找了一个给某水泥铸件厂老板开车的工作。小李受雇后，专拉老板上班下班、外出跑业务，闲时负责接送老板的孩子上学、放学。没有固定的工作时间，固定的活，整天跟着老板、老板的家人转。老板负责燃油、修车以及其他行车的费用、承担轿车运行中可能发生的交通事故等风险，每月给小李报酬8000元。一年后因老板买了轿车，小李于是连人带车一起被辞退了。,小李与用人单位存在劳动关系，其应当享受双倍工资、辞退经济补偿等待遇。而张某与用人单位的关系为承揽关系，不能享受双倍工资、辞退经济补偿等待遇。,劳动法中所规范的劳动关系，主要包括以下三个特征:1.劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2.劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3.劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规章以及有关制度。而承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。承揽关系的标的是一定的工作成果，这是其主要特征。承揽注重的是工作成果，而不是工作本身。,双方当事人就事实劳动关系还是承揽关系的性质发生争议时应综合分析下列因素:1.双方当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬;一方提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的的;而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2.一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者从属于用人单位，提供的是从属性的劳动;而承揽关系中，承揽人与定作人之间并无从属关系，承揽人可以自行支配工作时间，并以自己的设备，负担危险责任，承揽人的劳务行为系独立性的劳动。,3.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定是事实劳动关系;反之，则应认定是承揽关系。,“感情不忠“赔偿款属于违约还是侵权责任,【案情】王某和夏某自愿登记结婚，1994年育有一子。2007年6月因王某经常以工作忙为由不回家居住，于是双方约定如王某晚上十二时至凌晨七时不回家居住，每小时付空床费200元。事后由于王某经常不回家，双方发生打架纠纷。2009年8月，夏某以夫妻感情破裂为由起诉离婚，并要求王某支付过失赔偿费10万元及空床费3万元。 【分岐】“感情不忠赔偿款”属于违约还是侵权责任？,第一种观点：“不忠赔偿款”的约定符合合同法的规定，该责任为违约责任。 第二种观点：“不忠赔偿款”应该属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任为侵权责任。,笔者同意第二种观点。即属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任为侵权责任。,1、合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等身份关系协议，适用其他法律。”所以从合同法规定来看，明确排除了“忠诚协议”不适用合同法，“不忠赔偿款”、“ 空床费”没有合同债权发生的根据，虽然以合同的合法形式存在，但是不属于合同之债。,2、“不忠赔偿款”、“ 空床费”应当属于精神损害赔偿范畴。婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵害了社会制度也侵害了另一方的配偶权，因此属于侵权行为。,3、主张“不忠赔偿款”、“ 空床费”为违约责任的观点是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约，该契约要求夫妻有忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务要承担违约责任。事实上从婚姻本质上看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难被大众接受。我国长期以来都接受“婚姻制度说”，即认为：婚姻是一种维系社会伦理功能的社会制度。虽然我国法律没有明确出现“配偶权”的表述，但是婚姻法的几项基本原则都体现了配偶权的内容，所以将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在统一性。,因此“感情不忠赔偿款”应该属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任应该为侵权责任。,吓唬买赃人占有赃物应定何罪,基本案情:2010年3月的一天，刘某盗窃他人摩托车一辆，价值人民币4640元，后将该车卖给邓某。一日，李某发现该车在河边一茶楼宾馆外面停放，因其之前曾向刘某借用过，知道该车系刘某盗窃所得后卖与他人，李某遂企图非法占有该车。围着摩托车转了几圈后，李某进入茶楼内问外面是谁的摩托车，并说“我的车怎么跑到这里来了”，当时正在该茶楼内打扑克的邓某因为自己系买赃未敢应答，遂没有出来认车。李某即谎称该车是自己的，被他人盗走了，并雇用一辆四轮车将该车拉走，后设法将该车骑回家中。,分歧意见: 本案中李某取走摩托车的行为如何定性，有三种不同意见。 第一种观点认为，李某明知是赃物而非法占有的行为，实际上是对失主财物所有权的再次侵犯，是原来盗窃行为所造成的不法状态的继续，其行为构成盗窃罪。 第二种观点认为，李某的行为构成诈骗罪，其主要理由是李某冒充车主，向买赃人暗示其认出此车，买赃人因而“自愿”将车交出，其行为符合诈骗罪的构成要件。,第三种意见认为，李某以非法占有为目的，利用买赃人害怕的心理特点，伪称车主，诈取摩托车且数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。,笔者同意第三种意见，应定敲诈勒索罪。,盗窃罪、诈骗罪和敲诈勒索罪的本质区别在于客观行为方式不同。盗窃罪是采用秘密窃取的手段取得财物;诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，使财物所有人、管理人产生错误认识，“自愿”交出财物;敲诈勒索罪是以威胁或者要挟的方法，使财物所有人或者管理人精神上受到强制，心理上陷入恐惧，在迫不得已的情况下交付财物或者放弃对财物的占有，从而强行占有财物的行为。,本案中李某的行为按照时间先后顺序可以分为两个阶段:一是“敲诈”的行为，即先采用言语、行为等方法冒充车主，吓唬买赃人，使买赃人精神上受到强制，心理上陷入恐惧;二是“强行取财”的行为，因买赃人心中畏惧不敢阻止，李某乘机将赃车非法占为己有。就第一个阶段的行为而言，李某在发现摩托车后没有直接进入茶馆，而是在外面围着车绕了几圈，进入茶馆后又声称“我的车怎么跑到这里来了”。这是其故意伪称车主吓唬买赃人，对其进行要挟，使买赃人认为车主前来要车，出于心理上的恐惧不敢出来认车;就第二阶段的行为而言，李某正是利用买赃人不敢认车的心理企图取走摩托车，虽然没有明确表示让买赃人交出赃物，但以暗示的方式进行要挟，使买赃人陷入恐惧而乘机取得对摩托车的非法占有。,所以，李某对买赃人进行心理要挟，使其迫不得已放弃了对摩托车的占有，从而乘机取走了赃物的行为符合敲诈勒索的特征。显然，李某的行为对赃物占有人而言，并不具有盗窃的秘密性特征，也不符合被害人“自愿”交付财物的欺骗性特征，而是符合敲诈勒索罪客观行为的本质特征。因此，对李某的行为应以敲诈勒索罪定罪处罚。,为收养使用暴力抢夺婴儿如何定性,案情:犯罪嫌疑人赵某的姐姐膝下无子，一直想收养一个儿子。赵某就纠集自己的好朋友邢某、马某，经过预谋并踩点后，准备抢走在本村租房住的史某出生不到十个月的女儿王某。2009年12月16日21时许，赵某三人以邻居身份骗被害人史某打开房门，三人拿刀控制并捆绑住史某，将史某女儿抢走。史某在反抗过程中被刀捅伤，经鉴定其伤情为轻伤。后公安机关将赵某三人抓获，并将史某女儿解救。,分歧意见:第一种意见认为，赵某等三人以收养为目的抢劫儿童的行为在现行刑法中没有明文规定，赵某等三人行为虽然具有严重社会危害性，但根据刑法罪刑法定的原则，对其不能定罪。但是，其三人抢走他人婴儿过程中，用刀捅伤他人行为应该成立故意伤害罪，应按照故意伤害罪对三人定罪处罚。 第二种意见认为，赵某等三人采用暴力行为抢夺婴儿行为属于拐骗儿童罪中的拐骗行为，应以拐骗儿童罪定罪处刑。因为按照立法本意和“举轻以明重”的立法模式理解，刑法第二百六十二条将较轻的“拐骗”儿童行为规定为犯罪，那么，比“拐骗”更为严重的抢劫、抢夺儿童的行为也应视为犯罪，这并不违背罪刑法定原则。,笔者同意第二种意见，赵某等三人抢夺婴儿行为属于拐骗儿童罪中的拐骗行为，应以拐骗儿童罪定罪处罚。,拐骗儿童罪，是指拐骗不满14周岁的未成年人，使之脱离家庭或者监护人的行为，其侵害的客体是他人的家庭关系和儿童的身心健康。本案赵某等三人是否构成拐骗儿童罪，关键在于其三人抢夺婴儿的行为是否属于拐骗儿童罪中的拐骗行为。 按照传统的观点，拐骗行为的行为人采取的应该是一种平和的方式，一般表现为两种:一是直接对儿童本人进行拐骗;二是通过蒙骗儿童的父母或者监护人而间接将儿童拐走。从一般意义的字面上理解，拐骗采用的都是平和方式，从“拐骗”字面意义上看也似乎不包括暴力行为。但是，笔者认为，本案暴力抢夺儿童行为尽管不属于平和的方式，也应该属于拐骗行为。,首先，从刑法用语的统一性出发，“拐骗”行为应该包括暴力行为。我国刑法第二百四十条有关拐卖妇女儿童罪的加重情节规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女儿童的应处以十年以上刑罚。从此规定可以看出，这里的“拐”并不限于平和的方式。同样，拐骗儿童罪中的“拐”也不应限于平和的方式，而是应该包含暴力、胁迫等非平和方式。鉴于刑法用语的统一性要求，拐骗儿童罪的客观行为不能只限于“骗”这一种方法，还应该包括采用暴力、盗窃等所有使不满14周岁的儿童脱离家庭和监护人的行为。,其次，按照当然解释的逻辑形式，采用暴力抢夺他人婴儿的行为也应该包括在拐骗行为之中。刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某事项解释为包括在某规定的适用范围之内的解释方法，刑法学界称为当然解释。当然解释的解释方法，蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。当然解释的解释结论因为没有超出人们的预测范围，因此，没有违背罪刑法定原则而为罪刑法定原则所允许。,同样是儿童脱离家庭或者监护人的行为，既然使用平和的方法成立犯罪，那么，使用暴力、胁迫等非平和的方法使儿童脱离家庭或者监护人的行为，表明行为人主观恶性更大，客观危害更严重，更加应该成立犯罪，这是公平原则的必然要求，对性质相同的行为进行举轻以明重的解释，是实现刑法协调进而实现刑法正义的必然要求。赵某等三人的行为构成拐骗儿童罪是根据刑法用语的统一性要求和当然解释所得出的当然结论。,最后，赵某等三人在抢夺他人婴儿过程中，为制止史某反抗，将史某捅成轻伤，属于一个行为触犯了数个罪名，是想象竞合犯，根据想象竞合犯的处断原则，应该择一重罪对其处罚，既然拐骗儿童罪的刑期重于故意伤害罪(致人轻伤情况下)，则应按照拐骗儿童罪定罪处罚。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，在造成被害人轻伤情况下，按刑法规定，应该处三年有期徒刑以下刑罚，拐骗儿童罪一般情形处五年有期徒刑以下刑罚。如果对赵某等人按照故意伤害罪定罪处罚，那就意味着，以欺骗、引诱、偷盗等平和手段拐走儿童的处五年有期徒刑以下刑罚，而采用暴力手段拐走儿童的却只能判处三年有期徒刑以下刑罚，明显违背罪行相适应原则。,本案最终应该按照拐骗儿童罪对赵某等三人定罪处罚。,雇员重大过失酿车祸 雇主怎么办？,2009年10月份，白某经人介绍来到孙某的建筑队工作。同年10月12日下午上班时，孙某想安排人手开三轮车往工地上运送架杆等建筑材料。白某没有驾驶证，且中午喝了不少酒，但以前曾开过三轮车，便自告奋勇开车去送材料。途中，白某将一名行人撞伤致死。经交警部门认定，白某无证醉酒驾驶，承担事故的全部责任。孙某作为雇主，赔偿了死者家属各项费用10万余元。事后，孙某要求由白某承担所支付费用，白某认为自己是给孙某打工，驾驶三轮车出车祸属于工作过程中发生的意外，不同意承担，孙某于是诉至法院。,法院认为，根据我国有关法律规定，白某受孙某雇佣，按照孙某要求，在驾驶三轮车运送建筑材料过程中发生交通事故致他人死亡，孙某作为雇主，应当承担雇主责任，赔偿相应损失。白某无证醉酒驾驶，肇事致人死亡，负事故全部责任，具有重大过失，依法应与孙某承担连带赔偿责任。孙某明知白某没有驾驶证，仍同意其驾驶三轮车运送建筑材料，属选任上的过失。孙某赔偿死者亲属的治疗费、丧葬费、死亡赔偿金等，数额基本符合法定标准，白某对此也没有异议。,孙某作为雇主已向死者亲属进行了赔付，可以向作为雇员的白某进行追偿，数额应结合本案的实际情况及双方的过错程度来确定。经法官耐心调解，双方达成协议：白某在3个月内分两次付给孙某4万元。,员工午休期间酒后坠楼身亡公司应否承担责任？,曾某于2001年开始在苍南的一家炊具公司打工，公司安排曾某住在公司二楼的员工宿舍。2009年7月28日中午，曾某吃完午饭，并喝了点酒后，就回宿舍休息了。午休期间，曾某发现宿舍窗户上沿遮阳的薄膜被风吹开，就爬出窗户去拉薄膜，不慎踩碎塑料采光板坠落到一楼仓库，经医院抢救无效死亡。事故发生后，该炊具公司支付了曾某的医疗费1038元、尸体冷藏及火化费4895元。,曾某的家属认为，公司提供的集体宿舍，条件过于简陋，且与仓库、厂房在同一座建筑内，其透光板严重老化，存在着安全隐患，且公司未尽到其应尽的安全防范义务，导致了此次事故的发生，使其在身心上承受了巨大的痛苦，遂起诉至法院，要求炊具公司赔偿43万余元。,炊具公司认为，他们提供的宿舍符合安全标准，曾某的死亡是其自己的过错造成的，而不是由于公司的过错造成的。曾某擅自搭建遮阳棚，并在酒后擅自攀爬，作为完全民事行为能力人，其对擅自搭建遮阳棚、擅自攀爬的行为应有判断和认知能力，但其未作出正确的判断或者是酒后无法正确判断而导致死亡结果，公司已经尽了安全保障义务。,法院审理后认为，曾某在午休期间于酒后实施了高度危险行为，擅自爬出窗外拉遮阳薄膜，造成其死亡的后果。曾某属完全行为能力人，应能预见其实施酒后攀爬窗户走上工棚行为的危险性，但因其疏忽大意和自身的原因没有预见而发生事故，故其应承担该事故的主要责任。曾某作为涉案炊具公司的员工，居住在公司提供的员工宿舍，公司应尽合理限度范围内的安全保障义务，现曾某居住的员工宿舍窗户下端与仓库工棚相连，加之窗户可自由开启，炊具公司应当预料到室内人员会通过窗户到达工棚，但未对窗户的开启予以限制或予以危险性警示，且炊具公司在安全检查时也未能及时发现曾某居住的员工宿舍窗户外搭建遮阳棚所致的安全隐患，故炊具公司在员工宿舍管理方面未尽合理限度范围内的安全保障义务，应承担事故的次要责任。,最后法院确定死者家属合理损失为570716.75元，炊具公司应承担的赔偿责任酌定为30%，即171215.03元，扣除已支付的医疗费、丧葬费用5933元，余款为165282.03元。,电子遗嘱是否有法律效力？,卢显竹哥三个，大学毕业都工作在外地。老大、老二均已娶