突破及局限简评新的医疗事故处理条例.doc

作者：冯卫国 来源： 发表时间：2006-12-01 浏览次数： 字号：大中小 近年来，我国医疗事故频发、医患关系恶化的问题十分突出，已经影响到医疗事业的正常发展和社会的稳定。究其原因，同医疗事故处理方面的立法滞后有很大关系。1987年6月29日由国务院发布、实施达15年之久的医疗事故处理办法（以下简称办法），受历史条件的制约，其存在的种种问题与缺陷日益凸现，已不能适应新形势下医疗事故处理实践的需要，对之作全面的修订和完善成为当务之急。2002年2月20日，国务院第55次常务会议通过了新的医疗事故处理条例（以下简称条例，2002年4月4日国务院第351号令予以公布，自2002年9月1日起施行。新条例的颁布，实现了医疗事故处理立法上的一次历史性跨越，较之原办法，条例在许多方面都有新的突破与进展。但是，如同其他任何法律一样，条例并非完美无缺，受立法者经验与水平、医疗卫生事业改革与发展的现状等诸多因素的制约，条例仍留下了不少缺憾。本文拟对条例取得的重大进展及存在的某些不足作一粗浅分析。一、条例取得的主要突破与进展（一）重新界定了医疗事故的概念条例规定的新的医疗事故概念，较之办法在内涵和外延上均有扩大，同时在表述上更为明确、具体。其主要变化在于：1、医疗机构纳入医疗事故主体范畴办法规定的医疗事故的主体只是医务人员。条例扩大了医疗事故的主体范围，明确将医疗机构规定为医疗事故的主体。当然，就法律责任而言，医疗机构只能成为医疗事故的民事责任和行政责任的主体。受罪刑法定原则的制约，医疗机构不可能成为医疗事故刑事责任的主体。2、医疗事故的客观方面规定得更为明确办法将医疗事故的客观表现笼统地表述为“诊疗护理过失”，条例取消了这一模糊的表述，将其细化为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，这实际上为医疗过失行为的判定提供了一个明晰而可操作的标准。尽管从字面上看，条例的医疗事故概念中没有明确提及医疗过失行为同患者人身损害后果之间须有因果关系，但实际上隐含着这层含义。值得注意的是，条例删除了办法中“直接造成”这一表述，这表明，医疗过失行为构成医疗事故，并不要求其同医疗损害后果之间必须有直接的因果关系，间接因果关系也是医疗事故因果关系的表现形式。3、医疗损害结果的范围有所扩大条例将办法所确认的一部分“医疗差错”也吸收到医疗事故的概念中来，也就是降低了作为医疗事故的损害结果的标准。这就进一步扩展了医疗事故的范围，只要造成明显的人身损害后果即可构成医疗事故。这样更有利于对患者权益的保护。同上述变化相适应，条例调整了医疗事故的分级标准。原办法将医疗事故分为三级，新条例则将医疗事故划分为四级，其主要变化是增加了第4级医疗事故，即“造成患者明显人身损害的其他后果的”。4、对不属于医疗事故的情况作了更为明确的列举对不属于医疗事故的情况作出规定，实际上是从反面对医疗事故概念所作的进一步说明，理论上有学者将其称为医疗事故的抗辩事由。原办法第3条规定了不属于医疗事故的4种情形，即医疗差错、医疗意外、并发症及受害人过错。条例第33条取消了有关医疗差错不属医疗事故的规定，同时增加了抢救行为、无过错输血感染、不可抗力等几种新的情况，使医疗事故的抗辩事由达到6种，较之办法的规定更为明确、具体和科学。（二）革新了医疗事故技术鉴定体制医疗事故的鉴定结论，对于医疗事故的正确认定和处理具有十分重要的意义。但原办法所确立的医疗事故鉴定体制存在严重缺陷，被人们称为“近亲鉴定”体制。由于行政主导、同行袒护、“暗箱操作”等问题十分突出，使其面临空前的信任危机，甚至成为激化医患矛盾的一个重要因素。如何对其进行有效改革成为这次修改医疗事故处理法的焦点。可以说，条例对旧的医疗事故技术鉴定体制作了大刀阔斧的改革，从鉴定的组织管理到具体鉴定程序的运作，条例都作了全新的规定。新的医疗事故技术鉴定体制的主要变化有：1、鉴定工作不再由卫生行政部门组织，改由医学会负责由于医学会是公益性的非营利性法人社团，这样，原来对“医鉴委”同行偏袒的质疑会越来越小，鉴定机构将走向中立，鉴定结论的权威性和可信度将增强。2、建立鉴定专家库制度，改革鉴定人员遴选方式条例改变了以往由卫生行政部门提名、同级政府批准的鉴定人员遴选制度，建立了鉴定专家库制度，专家鉴定组成员由医患双方在鉴定专家库中以随机抽取的方式产生；涉及患者死因、伤残等级鉴定的，要抽取法医参加。这些改革措施充分体现了公开、公平、公正的原则，有利于提高鉴定工作的透明度和群众对鉴定结论的信任度。3、加强了对鉴定工作的监督为保证鉴定结论的公正性，条例规定了一系列的对鉴定工作的监督措施。首先是医患双方当事人的监督。如医患双方共同参加对鉴定专家的抽取、鉴定听证程序、鉴定组成员回避制度等，都是这种监督的体现。其次是卫生行政部门的监督。如条例第41条专门规定了卫生行政部门对鉴定结论的形式审查制度。此外，条例第57条还规定了出具虚假医疗事故技术鉴定书的法律责任，包括行政责任和刑事责任。（三）废除一次性补偿制度，确立医疗事故的民事赔偿制度条例在医疗损害赔偿方面也有重大突破，办法所规定的一次性经济补偿制度被取消，代之以体现公平等价原则的民事赔偿制度。依照民法通则的原则和精神，条例以专章规定了医疗事故赔偿的运作程序、确定赔偿数额的基本原则及赔偿的项目和范围等，同时还确立了具体、可操作的损害赔偿额的计量标准，从而实现了医疗事故处理法规同民事法律的对接与协调，结束了医疗事故处理实践中法律适用不统一，赔偿标准混乱的局面。（四）赋予患者更多的权利，加大了医疗机构及医务人员的责任在医疗事故争议中，相对医疗机构而言，患者处在弱势群体的位置上，因此，法律保护的天平应适当向患者倾斜。条例赋予患者更多的权利，如有权复印及复制病历等资料、对医疗活动的知情权等。另一方面，患者权利的增加同时意味着医方责任的加重。条例规定了医疗事故发生后医疗机构向主管部门及时报告的义务、就人民法院对医疗事故争议的调解或判决结果向主管部门汇报的义务、对患者的告知义务，等等。条例还明确规定了对医疗机构及其医务人员违反有关规定的制裁措施。（五）突出了预防为主的原则条例强调了“预防为主”的原则，要求医疗机构应切实采取有效措施防止医疗事故的发生，以事前防范为主，做到防患于未然。如条例规定：医疗机构应设立专门的医疗质量监控部门或人员，以加强医疗质量监督管理；医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生，减轻医疗事故的损害，等等。 二、条例存在的几点缺憾与不足（一）关于医疗事故的概念1、“明显人身损害”缺乏明确界定如前所述，条例对医疗事故概念所作的一大修改，是扩大了医疗过失行为导致人身损害后果的范围，将原来的三级医疗事故改为四级，增加了“造成患者明显人身损害的其他后果的”第4级医疗事故。但是，立法上对何谓其他“明显”的人身损害后果未作明确界定，使其成为一个相当笼统的表述，从而给医疗事故处理实务带来一定困难，并有可能影响执法和司法的统一性。为了弥补立法的不足，应尽快出台相应的解释或实施细则，对“明显人身损害的其他后果”的含义与范围作出明确界定，以便利实践操作。2、取消责任事故与技术事故之分不妥办法曾明确将医疗事故划分为责任事故和技术事故两大类型。条例没有保留这种分类，这主要是考虑到以下因素：（1）医疗事故处理的核心是赔偿，而赔偿主要是依据对患者造成的损害后果计算的，责任事故和技术事故的区分对赔偿问题并不发生影响。（2）许多医疗事故是多因一果，责任因素和技术因素往往交错起作用，很难制定一个客观准确的标准将二者区分开来。笔者以为，责任事故与技术事故之分的取消，虽然减轻了医疗事故技术鉴定工作的负担，但可能会带来扩张医务人员刑事责任的负面影响。虽然在民事领域，责任性事故与技术性事故的划分似乎无足轻重，但从刑事责任的角度看，这种区分还是有其合理性和实际价值的，医疗事故罪的追究关系到罪与非罪的界定，关系到对当事医务人员基本权利的限制和剥夺，因此，无论从实体还是程序的角度，刑事追究比民事处理都应当更为审慎，对事故的性质及原因的认定应更为明确和严格。而责任事故与技术事故的区分，有助于适度缩小刑法打击面，保护和调动广大医务人员的积极性，从而促进医学事业的发展。此外，我国刑法第335条规定的医疗事故罪，是以行为人“严重不负责任”为前提的，可见，刑法惩治的对象是责任事故，而非技术事故，责任事故与技术事故之分的取消，造成了在此问题上条例同刑法规定的不衔接。（二）关于尸体检验问题对于患者在医疗过程中死亡的案件，尸体检验是查明死因、确定责任的重要途径。条例在尸检方面的规定有一定完善，如规定当事人可以聘请法医病理学人员参加尸检，或委派代表观察尸检过程；规定了拒绝或拖延尸检一方应承担责任等。但是，这方面的规定还存在不足之处，主要是在履行尸检手续的问题上，未规定医患双方谁有责任提出尸检。以何种形式提出尸检要求。这样就导致现实当中出现这样的情况：死者家属说，当初曾提出尸检要求，但被医院拒绝了；医院却说，曾经告诉死者家属要尸检，可是家属不同意。对此应由哪方承担责任，处理起来十分棘手。为解决这一问题，有学者提出立法上应规定提出尸检的法定形式 ，即要求尸检的一方，必须以书面方式提出；拒绝尸检的一方必须签字，以书面的形式表示拒绝；同时这些情况应记录在病案当中。这样一旦日后发生纠纷就有案可查，易于明确责任。（三）关于医疗事故的技术鉴定问题条例对医疗事故技术鉴定体制及程序作了很大的改革完善，但仍有一些不尽人意之处。首先，尽管条例对医疗事故鉴定机构的组织体系、产生方式等作了变革，但仍然维持了原来的“集体鉴定”制度，鉴定结论采取少数服从多数的合议制方式进行表决。在这种“集体鉴定”体制下，所有的鉴定成员都无须为鉴定结论的失误承担责任，除了因接受当事人财物或其他利益而作虚假鉴定的情形外，法律无法追究鉴定人的错误乃至虚假鉴定的责任。尽管条例规定了一些针对鉴定机构的监督程序，如卫生行政部门的专家审查制度，但只要“集体鉴定”体制不改，这些制度所起的作用是十分有限的 。笔者认为，从长远看，为使医疗事故技术鉴定工作更加公正有效地运作，我国应取消现行的集体鉴定制，而借鉴西方的“专家证人”制度，使鉴定人以个人身份参与鉴定，并对鉴定结论的真实性和合法性负责。在鉴定结束后，所有鉴定人都应在鉴定文书中署名；对存在不同意见的，应根据鉴定人的不同意见分别论述和署名；此外，在庭审过程中，鉴定人应作为诉讼参与人出庭接受质证。对于故意作虚假鉴定的，不管其是否收受当事人非法利益，都应取消其鉴定人资格，并依法追究其法律责任。其次，条例在鉴定程序的启动上，仅规定了两种情况，即卫生行政部门移交鉴定和医患双方共同委托鉴定。事实上，后一种情况，即医患双方共同委托鉴定的情况在现实中并不多见，而更多的其中一方，特别是患方请求做医疗事故技术鉴定。但条例对一方当事人能否申请鉴定未作出具体规定，实际上限制了当事人尤其是患方的正当权利。（四）关于患者的知情同意权和医生的告知义务条例在保护患者的知情同意权方面有相当的进步。条例第11条明确规定：在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。这一规定是立法上的一大进步，但也存在规定得太笼统、不细致的问题。如卓小勤教授指出的，该条款没有对“知情同意”进行等级划分，区分“一般知情同意”和“严格知情同意”；也没有区分“知情同意”的法定形式。这样的规定没有考虑到临床的实际情况，是不科学地强调了“知情同意”。 临床上把“知情同意”分为严格和一般两类。国务院于1994年颁布的医疗机构管理条例第33条中，实际上也把“手术、特殊检查、特殊治疗”规定为“严格知情同意”。除此之外应属于“一般知情同意”。“严格知情同意”要求医生要以书面的形式履行告知的义务，病人须签字同意。如手术同意书中要告知病人可能产生的不良后果和风险、并发症等等，病人同意后还必须签字。而对于一般治疗行为，医疗机构管理条例并未规定医生书面形式告知的义务。医疗事故处理条例未作这种区分，尽管两个条例具有同等法律效力，但根据后法优于先法的原则，颁行时间在后的医疗事故处理条例具有优先适用的效力。一旦发生医患纠纷，按现行法律规定实行“举证责任倒置”的规定，医生将处于十分不利的境地，如拿不出书面证据证明自己承担了告知义务，就有可能承担败诉后果。这显然是不公平的，必然会挫伤医生的积极性。因此，有必要对医疗事故处理条例规定的“知情同意”做出科学合理的划分。医疗中的“知情同意”是一个相当复杂的问题，即使在医学与医疗业高度发达的美国，在“知情同意”的落实方面也面临许多问题。我国在“知情同意”的立法上，应持审慎的态度，尽可能使医患双方的权利和义务趋于平衡。虽然我国现行的几部医事法律都确立了患者的知情同意权，但均未对侵犯知情同意权如何承担法律责任作出明确规定。例如实践中，有的医生未履行法定的告知义务，但给患者治愈了疾病，对此应如何处理，成为法律上一个难题。为此，亟需加强医疗知情同意方面的立法规范。（五）关于条例罚则部分同刑法规定的冲突条例第六章“罚则”部分，对卫生行政部门及其工作人员、医疗机构及其医务人员以及医疗事故鉴定人等实施的违反条例的行为，分别规定了其应当承担的法律责任，包括行政责任和刑事责任。应当说，条例的罚则规定较之原来的办法更为明确具体，处罚力度也更大。但是，罚则部分所涉及的某些刑事责任条款，存在超越立法权限、同刑法典的有关规定相抵触的问题。1、条例第53条规定，卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反条例的规定,利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益,依照刑法关于受贿罪的规定,依法追究刑事责任。而根据刑法典第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。可见，刑法明确规定的受贿罪收受的对象为财物。根据司法实践中所作的扩大解释，这里的“财物”既包括可以用金钱计量的钱物，也包括可以用金钱计量的物质性利益，或称财产性利益，如债权的设立、债务的免除以及其他形式的物质性利益。根据刑法的规定和刑法学界的通说，非财产性利益，如提升职务、升学就业、迁移户口、提供女色等，是不在受贿罪的贿赂物范围的，因其在司法认定实践中很难操作。条例将卫生行政部门工作人员在处理医疗事故过程中构成受贿罪的贿赂物范围，规定为“财物或其他利益”，“其他利益”一词，显然是个外延比较宽泛的概念，既包括了财产性利益，也包括了非财产性利益。这样，条例实际上修正了刑法规定的受贿罪的犯罪构成，扩大了受贿罪的治罪范围。2、条例第57条规定：参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反条例的规定,接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益,出具虚假医疗事故技术鉴定书,造成严重后果的,依照刑法关于受贿罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。这一条款是