试析格式合同的利弊及完善.doc

试析格式合同的利弊及完善论文摘要 十九世纪末二十世纪初，随着社会经济的日新月异和科学技术的日益提高，为了适应现代社会大量的交易活动，格式合同在经济社会、人类生活中广泛的应用。格式合同以方便的交易模式和低廉的交易成本赢得了广大经营者和消费者的信赖。但是，格式合同的广泛应用也带来的一系列问题。格式合同的产生却是对古典契约理论质疑，对于消费者而言“要么全部接受，要么就只能走开”更加是对合同中平等原则、自由原则的重大冲击，当前此种合同中存在的“霸王条款”已经在无形中侵犯着消费者的利益。本文通过系统剖析格式合同这把“双刃剑”，梳理利弊，从而提出对格式合同进行完善的理论依据。 论文关键词 格式合同 格式条款 利与弊 契约自由原则从古到今一直是民法的三大支柱原则之一，依据该条原则，当事人只要是在不违反法律法规和公序良俗的前提下，通过彼此间一致的意思表示，就能够且应该享受充分的契约自由。契约自由这一原则从它的建立之初，就一直并且长期、广泛应用在人们的交易过程中。从十九世纪的工业革命开始，科技进步的步伐不断加快，生产活动早已经不再如旧社会那样单一，在生产生活消费领域以及公共事业领域，由于大量垄断企业的产生，冲破了原有的交易环境，抽象的交易主体之间平等、公平开始在很多领域不复存在。为适应工业化时代的需求，一种叫做“格式合同”的契约文本应运而生，并日益演进成为当今社会最为普遍的缔约工具，也被广泛采用于我们的日常生活中。 格式合同的产生使得双方当事人之间不再需要反复的进行个别协商，因此在大幅降低交易成本的同时，也大大节约了交易时间。但格式合同在给予当事人最大交易便利的同时，其拟定者也经常在合同中规定了不利于对方当事人的条款，不但增加了对方当事人的义务，也在一定程度上限制了对方当事人的权利，限制了对方当事人的交易自由。那么人们逐渐开始思索，格式合同的存在是否具有必要性？它的存在与契约自由的精神又是否相违背？民法三大原则之一的契约自由还能否作为支柱性原则存在？ 一、格式合同的概念 所谓格式合同（standard for mcontract）又被称作附和合同、附从合同、定式合同、标准合同。在我国有学者称之为附从合同者或定式合同，有的则称它为标准合同，中华人民共和国消费者权益保护法将其称为格式合同。在一般的概念中，格式合同所指的是全部由格式条款组成的合同，但是如果合同的内容条款并非全部而是只有部分是以格式条款的形式出现，则称其为普通合同中的格式条款。合同法第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”i，或者我们也可以把格式合同称作“是政府、社团或者其它一方当事人预先拟订或印制成固定格式以供对方当事人多次重复使用的条款”。 二、格式合同之利与弊 （一）格式合同有利的一面 1减少了缔约合同的成本，增加了交易活动的效率 随着科学技术的日益进步，社会经济的飞速发展，合同早已成为人们日常生活中不可或缺的组成部分，各行各业无不追求着更高的效率，企业家们都想以最少的资源投入取得最大的利润收益，以最小的付出，取得最大的回报。但是现在的交易速度远远数倍于之前，特别是我们日常生活中接触得最多的像银行业务、供水供电供气、信息通讯、交通运输行业等，这些行业企业都不可能与每个消费者逐一通过协商订立合同，于是格式合同就成了众人的首选。格式合同内容上的固定格式化，适用于不确定的任意第三人，高度精简的缔约程序，并且可以在一定时期内重复使用，这些都完全符合适现代商业发展的要求。 2有利于国家从宏观上强化对经济的干预 现代的市场经济是一种在国家宏观调控的市场经济，国家在宏观上对经济合理的干预对于经济的健康发展而言十分重要，而格式合同具有预先拟订性、非协商性、固定标准性、普遍适用性、重复适用性，这也使得国家对于这些企业、行业进行政策控制显得十分必要。由于格式合同总是一方当事人预先拟定，无论是由当事人起草再交政府专门机关审核，还是直接由政府专门机关统一制定，都为国家对这些企业、行业进行政策上的宏观控制了现实的途径。 3提高交易活动的安全性，更好的维护双方当事人的利益 合同的本质是交易，所以格式合同从本质上讲任然也是一种交易。现代社会新兴科技在生产和生活经济各个领域得以广泛应用，不确定的偶然事件、激烈的市场竞争、瞬息万变的市场行情、再加上各种促销活动以及诚信与职业道德缺失，格式合同的一方当事人不可能作出完全正确合理的预测，社会经济的健康发展需要寻求一种相对安全的合同形式。而格式合同本身就具有的预先性、安全性、确定性、稳定性的特点，能够适应市场交易的需要并保障交易的安全。首先格式合同是由要约单方预先制定，其已经充分考虑了合同要适用的各种情况。同时格式合同的订立者往往是企业中的专业人员或从事该行业经验丰富的人员制定，具有专业性强、稳定性高的特点，减少了“问题合同”的发生。其次，格式合同以书面的形式明确了当事人双方的权利和义务。这些格式合同经过反复地实践使用，历经多年并日趋完善，企业能够最大程度上合理的规划生产和经营适应市场的需求。因此格式合同在一定程度上维护了交易安全，将风险转移给第三人，这便是格式合同的安全价值。4有利于在社会中倡导公平，弥补法律法规之不足 合同对于未知的相对一方方当事人具有公平价值的意义，而在今天的社会经济活动合同中，公平正同样作为了最基本的原则之一。为大量、重复使用而预先拟订并未与对方协商的条款，其条款又同时具备稳定性与连续性，不会因为合同相对方当事人的地位、能力不同而修改合同中的条款，它为不特定的第三人提供了公正平等、自由交易的机会。高速发展的社会在给予人们丰富物质财富、精神财富的同时，带来了很多问题，即便是法律具有一定的预测性，但是这种预测性也是建立在现有的社会发展水平之上的。现行法律在对双方当事人的权利与义务无法进行详尽规范的时候，格式合同却能弥补法律的不足，契约双方利用格式合同将法律法规未能涉及的法律关系准确、明了地约定在了合同之内，也就能够更好地维护社会经济的发展，保护当事人双方的正当利益。 （二）格式合同的弊端缺陷 格式合同虽然在一定程度上提高了交易效率，减少了交易成本，保障了交易安全并且降低交易的风险，但是它的弊端缺陷对于我们来说也是不容忽视的。 1有违契约自由的原则 因为格式合同是由一方当事人预先拟定的，所以合同内容丧失了相对人与之协商的可能，这就在事实上造成了合同拟定一方对于相对人一方的强制。在这种强制下所谓的缔约地位的平等却真实地掩盖了事实上的不平等，在经济、政策、法律各方面居于绝对优势地位制定主体，可以将格式条款强加于相对方当事人，使其失去协商和议的机会，相对方当事人也就处于了更加不利的地位。在经济生活中这些格式合同不但损害了消费者的合法利益，也违背了民法合同法中“契约自由、平等协商、诚实信用”的基本原则。 2不平等条款的存在 合同制定一方本着自己身利益最大化的目的，往往在起早合同时完全考虑自身的利益，而完全不考虑相对人的利益，不平等的合同条款也就由此产生了。正是日趋激烈的竞争和垄断集团的形成，促使了格式合同从早起产生到如今早已普遍应用于我们生活的方方面面，如此社会背景之下，商品和服务的提供方在预先订立合同时，无不依靠自己的优势地位，制定对于消费者不利的合同条款。现实中一些格式合同非公平合理地规避法律法规，甚至在有的格式合同中出现了所谓的“霸王条款”，企业完全依照自己的想法，如此轻松地把合同法律责任抛到一边。于是有人这样深刻的形容到：一位普通人与一个公司之间的交易，毫无疑问是一个手无缚鸡之力的书生与一个手持利器的角斗士之间的交手。 3交易风险的不合理分配 格式合同的订立者往往还会在格式合同的制定中不合理的分配合同风险。企业总是想把合同履行中的风险尽可能多的转移给消费者，而格式合同的订立就成为了转移风险最好的工具。通过预先单方面对合同内容的订立，企业能够最大程度上免除自己违约时的法律责任，但对于接受合同一方的消费者而言，想要在企业违约时获得补偿却是困难重重。格式合同的订立者利用单方拟定合同的优势，将更多的风险转移到相对人一方，例如在合同中规定因不可抗力或第三人行为造成的损失由当事人自己承担，但事实上这些免责条款是违反我国合同法规定的。 三、格式合同的完善 格式合同问题中的关键是合同的制定环节，当事人一方的预先拟定行为最终却可能对双方当事人产生约束力，因此就上文中提到的格式合同中存在弊端缺陷，笔者认为其完善主要包括完善格式合同的制定条款以及完善格式合同的制定方式。 （一）完善格式合同的制定条款 虽然合同法对于合同中免责条款的适用规则做出了表述，但是并没有明确地规定对于格式条款又应该如何存在于合同中。于是很多格式合同的制定者为了自我利益的最大而利用这一法律真空。因为格式合同的订立相对特殊，相对人被变相剥夺了对于协商合同内容的权利，所以首先来讲合同制定一方当事人以平等契约为原则订立格式合同、公平合理的划分双方的权利与义务，这就显得尤为必要。格式合同的内容要与一般合同诚信公平原则相符合，这是格式合同制定的前提条件。 其次合同中对于提请相对人一方注意的法定义务的部分要得到加强，合同法在针对免责条款的规定中明确需要对免责条款进行合理提醒，但是就格式合同是否需要对于免责条款做出同样的提醒并未明示。笔者认为格式合同属于合同的一种，既然合同法中对于普通合同内容有限制性规定，那么毫无疑问这个限制性就应该同样适用于格式合同。在订立格式合同时，相对方当事人本来就处于弱势一方，在有限制条件的参与下，如果合同条款再不对其应当履行的义务强调说明，那么接受合同的一方就将处于极其不利的位置。 （二）完善格式合同的制定方式 想要完善合同的制定方式，首先就要知道合同的制定方式都有哪些，笔者认为大概可以分为三类： 第一，格式合同的订立主体为政府行政机关，由法律赋予其权利，这类合同一般出现在和社会大众利益息息相关的公共事务领域。 第二，由垄断行业或者企业预先制定，为方便重复使用，针对不特定的消费者。 第三，在国际贸易领域，制定的主体并