公司法定代表人变更及违法变更救济.doc

公司法定代表人变更及违法变更救济法定代表人定义：法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法律实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一法定代表人。如公司为董事长或执行董事或经理（公司法）第13条），而证券交易所的法定代表人为总经理（证券法第107条）。全民所有制工业企业的法定代表人为厂长或经理。法定代表人任职资格：根据公司法第十三条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。即法定代表人必须由董事长、执行董事或者经理担任，而非任何自然人或股东就可担任。法定代表人任职限制：根据中华人民共和国公司法第57条规定，担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、经理。国家工商行政管理总局企业法人的法定代表人登记管理规定也明文规定：担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，不得担任其他企业的法定代表人。禁止担任法定代表人的情况与禁止担任董事、监事的情况相同，即因为贪污、贿赂、侵占挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序罪被判刑的（主要为经济犯罪），以及因犯罪被剥夺政治权利，自刑满之日起5年内不能担任法定代表人。有关法定代表人变更问题的法律法规等规范性文件主要有：公司法、企业法人法定代表人登记管理企业法定代表人变更程序规定(1999年修正)、国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复、关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复。根据公司法的规定，办理法定代表人变更一般有如下程序：(一)、召开股东会决议或董事会决议，并做出产生或变更公司法定代表人决议。工商行政管理机关变更公司法定代表人的法定依据是公司免去原法定代表人和选举新法定代表人的股东会决议或董事会决议。有关法定代表人变更的法律法规等规范性文件主要有：1、公司法第七条 有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”2、企业法人法定代表人登记管理规定(1999年修正)第五条规定：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”3、国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复中进一步指出，有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。(二)、办理变更公司法定代表人登记手续。法定代表人资格经企业登记机关核准登记后取得。根据国家工商行政管理总局1999年6月23日颁布的企业法人法定代表人登记管理规定，“第六条企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：(一)对企业原法定代表人的免职文件;(二)对企业新任法定代表人的任职文件;(三)由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。违法变更法定代表人的救济：（1）工商救济在公司的工商变更登记中，常常出现股东会决议、董事会决议程序不合法或欺骗工商登记机关，以虚假的股东会决议、董事会决议办理法定代表人变更手续等。公司法要求股东会决议和董事会决议从通知(召集)的程序、会议主持者的记载、会议参加人的记载、表决程序和结果的记载、决议内容的记载都必须符合公司法及公司章程的规定。如果通知、主持、会议参加人、表决不符合公司法的规定，该决议无效。在违法办理了工商登记后，如何救济?可以采取以下两种方法：一、请求工商行政机关直接撤消原公司法定代表人的资格在司法的理论界，通常的观点是工商行政机关负有形式审查的义务，不对提交材料的真实性负有实质审查的义务。这种观点是值得商榷的。根据企业登记程序规定第九条：登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。 申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。形式审查一般包括以下内容：第一、当事人提交的材料是否数量上足够，是否符合法律法规规定的法定形式;第二、当事人提交的材料是否符合法律、法规、公司章程的规定。但工商行政机关并不是只能进行形式审查，而不可以对当事人提供的材料的真实性进行调查取证，根据企业登记程序规定第十一条 企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交“申请材料核实情况报告书”，根据核实情况作出是否准予登记的决定。工商机关仍然对当事人提供的材料的真实性、合法性负有审查义务。基于以上论述，工商机关对当事人提供的材料仍然有实质的审查义务，在当事人提供的材料存在真实性和合法性问题时，工商机关可依据企业登记程序规定第十七条：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销。”的规定予以撤销。（2）诉讼救济根据中华人民共和国公司法第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。在决议内容或程序上不合法时，股东完全可以通过诉讼，予以撤销决议。在撤销后，凭判决书到工商登记机关撤销变更登记手续。(二)、原法定代表人怠于履行公司股东会决议，不配合变更的解决途径。在现实社会中，经常出现股东会决议变更法定代表人后，原法定代表人拒不办理工商登记变更，不办理交接工作，持有企业印章、营业执照拒不交出，在向工商局办理变更登记手续时，工商局常常要求提供企业法人营业执照的正本，并且在变更登记文件上必须盖有公司印章，否则不予办理变更手续。为此公司股东会决定重新刻制公司印章，宣布原印章作废。但刻制新印章公安机关需要有营业执照正本和法定代表人签字。由于原法定代表人的不配合而无法办理，公司进入了无法走出的怪圈。对于法定代表人不办理交接致使公司无法办理变更登记的问题，笔者建议以下两种方法：第一、根据国家工商行政管理局关于公司新任法定代表人签署的同时变更公司法定代表人和公司名称的变更登记申请书是否有效的请示的答复(工商企字2000第69号)：一、依据国家工商行政管理局令第5号企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定，企业的法定代表人变更时，应向登记机关提交原法定代表人或新任法定代表人签署的变更登记申请书。 二、依据公司登记管理条例第二十四条，公司申请变更登记应向登记机关提交公司依照公司法作出的变更决议或者决定。公司的法定代表人或新任法定代表人，可以依据公司的变更决议或决定向公司登记机关提出两项以上的变更登记申请。由以上可以的得出公司变更法定代表人登记不需要前任法定代表人签字认可，可以由新推选的法定代表人签署此文件，且不需要加盖企业印章，工商登记随时可以变更，直至营业执照变更完毕。这一答复解决了原法定代表人不履行决议，拟任法定代表人可以直接变更登记，无须通过诉讼要求法定代表人履行决议的问题。第二、公司印章和营业