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文档简介

法学前沿1.简述罪刑法定原则的基本内容。 (1)法律主义(成文法主义)。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。 (2)禁止事后法(禁止溯及既往)。禁止事后法是指只能适用行为时的法律,而不得适用行为后的法律(溯及既往)。 (3)禁止类推解释。 (4)禁止绝对不定(期)刑。 (5)明确性。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。 (6)禁止处罚不当罚的行为。禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。 (7)禁止不均衡的、残虐的刑罚 概括起来:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。(1)我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷 (2)与案件质量有关的最基本的问题是如何从以口供为本、以言辞为本,转向以物证为本、以实物为本。这是我们办案时提高案件质量的办法,没有其他的办法和解决措施。(3)收集证据这个环节上的问题 (4).证据收集过程中存在的刑讯逼供的问题 (5)证人证言的收集和各种言辞证据的问题 (6)在定案的方法上要进行战略转移的问题 3.试述宽严相济政策的内涵。 我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策,其主要内容是:“坚持区别对待,对严重刑事犯罪坚决严厉打击,依法快捕快诉,做到该严则严,对主砚恶性较小,犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯,贯彻教育、感化、挽救方针,慎重逮捕和起诉,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,做到当宽则宽”,“宽不是要法外施恩,严也不是要无限加重,而是要严格依刑法,刑事诉讼法及相关刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,做到宽严相济,罚当其罪”。简而言之,就是适度宽容,轻处小恶以感化轻案犯,依法从严惩罚大恶以震慑重案犯。 宽严相济,作为一项基本刑事政策,在司法实践中,主要是指对于社会形势和犯罪态势的科学判断,针对具体犯罪、具体犯罪人的不同情况,应当实行区别对待,综合运用从宽和从严两种手段处理案件,以做到既有打击和震慑犯罪,维护法制的严肃性,又尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,最大限度实现法律效果与社会效果的统一。宽严相济刑事政策的核心是区别对待,目标是促进社会的和谐稳定,关键是要做到该宽从宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪。宽严相济刑事政策的核心是区别对待。宽严相济有几个要求:1、要求全面把握“宽”与“严”。2、宽严相济要求宽严并用。3、宽严相济要求审时度势。4、宽严相济要求宽严有度。4.如何切实贯彻宽严相济的刑事政策。 一、吃透刑法立法精神,坚持刑法基本原则,切实把握刑事法律的具体规定。 司法实践中,要在法律框架下落实“严打”刑事政策和轻缓刑事政策,要坚持人道主义原则、法治原则和公正原则。对待犯罪分子的处理,法律规定该严的一定要严,该宽的一定要宽。要准确、深刻地理解“严打”刑事政策,严格限定“严打”对象,宽严相济,以体现“严打”的重点和精度。但轻缓刑事政策也应掌握严格的适用对象和适用条件,轻缓绝不是放纵。工作中,我们特别要注意防止以一种倾向掩盖另一种倾向的现象的发生。 二、在法律规定的前提下,综合考虑分析如何做更能有效地打击和预防犯罪,化解矛盾、维护社会稳定。 针对具体案件情况可分析以下几点:1、分析在法律框架下,如何运用宽严相济的刑事政策才能最大限度的分化瓦解犯罪分子,教育挽救初犯、偶犯及团伙犯罪中的从犯、协从犯等轻刑犯。2、是否有利于保持犯罪人家庭的稳定与和谐。避免给犯罪人的家庭带来情感缺失,增加经济负担,甚至出现家庭破裂或其他负面社会作用;3、是否有利于化解犯罪人和被害人的冲突。在对犯罪人适用轻缓政策时,通过充分听取和考虑被害人的意见和建议,这样既维护了被害人在诉讼中的地位,又可以较好地化解双方的矛盾和冲突,更有利于社会的和谐、稳定。 三、正确、严格但要有相对性的把握二者的适用范围。 对于有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响群众安全的多发性犯罪,应当适用“严打”刑事政策,从重从快,以起到震慑犯罪、警示社会的作用,达到预防犯罪和稳定社会的目的;对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪,应当适用轻缓刑事政策,采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施,以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。具体来说,可以适用轻缓刑事政策的情形具体可表现为:轻微犯罪,一般偶犯,过失犯,中止犯,从犯,胁从犯,防卫、避险过当犯罪,未成年人犯罪,又聋又哑或者是盲人犯罪的,孕妇或哺乳期的妇女犯罪,严重疾病患者犯罪等。如盗窃犯罪中,犯罪数额虽达到犯罪标准,但刚刚超过数额较大标准的;抢劫犯罪中,未成年人出于以大欺小、以强凌弱,抢劫其他未成年人少量钱财,后果不严重的等等,坚持适用轻缓刑罚。对邻居纠纷、同事矛盾、同学打闹、夫妻口角、亲属争执等引发的伤害案,做好区别对待。其中针对故意伤害的这一特点,对被害人有过错的,犯罪嫌疑人与被害人是亲属、同事、朋友关系,因一时冲动拳脚互殴未使用凶器的,案发后被告人认罪态度较好且积极赔偿被害人经济损失,应坚持适用轻缓刑罚。5.谈谈在讯问时如何防止刑讯逼供和变相逼供。 (1)塑造人权观念,从而防止产生刑讯逼供 (2)崇尚法律,信仰法律,确立“法律至上”的观念 (3)完善无罪推定原则 (4)赋予律师在侦查讯问时的在场权 (5)完善讯问程序,实行全程录音录像。6.试述我国刑事立法中重刑倾向的体现及解决。 (1)存在重刑主义倾向,死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重,与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍;(2)刑罚种类及刑罚制度存在失调现象 ,尤其是“死刑过重。生刑过轻”的弊端较为显著;(3)在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处,与司法实际需求脱节;(4)刑罚执行环节存在不协调 与刑罚目的的要求不相称。其实,从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史 嬗变来看,其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心到近代的自由刑为中心,再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程 。我们认为。我国应当以最高人民法院2007年收回死刑核准权为契机,积极革新我国现行的以 自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖甚至迷信的现状,并予以理性的反思和积极而慎重的改革,从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。 7.试比较犯罪构成四要件说与三阶层的犯罪论体系。 首先,对犯罪构成的含义不同。四要件说只有齐备全部构成要件的才是犯罪,三阶层递进式理论的构成要件,只是构成犯罪的一个条件,是构成一罪的客观要件和主观方面的要件。 其次,三阶层理论中将排除违法性的行为放在理论体系内,在第二层,“违法性”中分析;四要件则把排除犯罪的行为放在四要件体系外,在“排除犯罪的行为”中分析最后,三阶层相比四要件层次更清晰,第一步分析是否符合一罪的构成要件,第二步分析是否具有违法性,即是否存在正当防卫、紧急避险、执行职务的行为、被害人承诺等排除违法性行为,第三步分析有责性,即年龄,精神状态等。 总之,三阶层比四要件更注重行为的客观方面8.试述犯罪方法论中客观判断与主观判断、形式判断与实质判断、类别判断与个别判断的关系问题。 客观判断先于主观判断 形式判断先于实质判断 类型判断先于个别判断9.简述刑法修正案(七)中“利用影响力受贿罪”。 利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。 第三百八十八条之一:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。10.简述刑法修正案(七)中“巨额财产来源不明罪”。 巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或支出明显超出合法收入,差额巨大,不能说明其合法来源的行为。该罪的举证责任倒置,即犯罪嫌疑人举证说明其收入合法,不能说明即可认定为巨额财产来源不明罪。根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)的规定,巨额财产来源不明,数额在30万元以上的,应予立案。不过最近人大对刑法中对于巨额财产来源不明进行了修改,最高刑加到十年,不知道对于最底限额有没改动,现在还是30万起。检察制度1.试述检察制度的不同模式及对我们的启示。 (1)对检察官的培养纳入司法大体系中,有利于统一司法队伍的素质,便于人员在司法机关内流动。 (2)弱化行政管理,突出业务特征,合理配备司法官员和辅助官员,实行分类管理,有利于提高工作效率。 (3)实习期间的轮岗对全面培养和发展司法官员的素质非常有益。 (4)运用高科技手段进行案件管理和侦查是大势所趋,也是我们今后科技强检的努力方向。 (5)充分重视心理矫正和与社会的教育衔接对我国的罪犯改造也有着借鉴意义。 2.试述我国检察制度的特色。 中国特色社会主义检察制度是以马克思主义关于国家与法的理论为指导,适应我国政权性质和政治体制的要求,适应维护国家法制统一、尊严和权威的需要,具有深厚文化底蕴和丰富实践基础,反映当代检察制度现代化要求的一种制度创新。回顾检察机关恢复重建30年的光辉历程,中国当代检察制度呈现出几个方面的突出特色及其优越性。 具有结构功能的科学性,体现了法治国家的目标要求 具有运行机制的规律性,体现了检察一体的组织原则 具有规制管理的有效性,体现了权力配置的制约协调3.试述深化检察改革的几项基本任务。 一是要深入推进检察体制和工作机制改革,确保中央确定的涉及检察机关的各项改革任务在2006年取得实质性进展,党的十七大前基本落实到位。 二是要以执法规范化为重点,推进检察业务建设。从今年起用三年时间,针对执法中容易发生问题的重点岗位和环节,建立一套比较完善的制度规范体系,逐步实现执法办案工作程序化、标准化、规范化。 三是要以公正执法为核心、专业化建设为方向,进一步提高检察队伍的整体素质。 四是要建立和完善检察业务、队伍和信息化“三位一体”机制,推进管理科学化建设。 五是要加强执法保障建设,为检察工作创新发展提供物质保证。 六是要加强基层检察院建设,夯实检察工作发展基础。 4.试述检察权的性质。 作为一个法律事实,中国检察机关定位于国家的法律监督机关,检察权定位于司法权,已得到宪法之确认;作为一个法学问题,检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。 检察权伴随着一个国家民主法制化进程的推进、干预、制衡国家其他权力,特别是制约司法权、行政权的职能日趋显著。检察权在性质上属于法律监督权,这是因为: 一.从检察权在国家权力结构中的定位来看,检察权是隶属于统一的国家最高权力,与行政权、司法权并列、独立的国家权力。 二.从检察权的内容来看,检察权本身具有监督法律实施的特点。 三.从检察权的宗旨来看,检察权行使的目的是为了维护宪法和法律的统一正确实施。 5.试述法律监督的性质与特征。 (1)法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督。法律监督不包括对立法活动的监督,而只是对法律实施情况的监督,并且是以监督严重违反法律的情况为主。 (2)法律监督是一种专门性的监督。法律监督的专门性突出表现在两个方面:一是法律监督权作为国家权力的一部分,由人民检察院专门行使,法律监督是检察机关的专门职责。检察机关如果放弃对严重违反法律的行为进行监督,就是失职。因而它不同于其他一切社会活动主体都能进行的一般性监督。二是法律监督的手段是专门的。按照宪法和法律的规定,检察机关进行法律监督的手段是由法律特别规定的。 (3)法律监督是一种程序性的监督。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则,这些程序规则可能因监督的对象不同而有所不同。 (4)法律监督是一种事后性的监督。只有当法律规定的属于法律监督的情形出现以后,检察机关才能启动法律监督程序,实施监督行为。并且,司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为,在程度上是不同的,只有在违法行为达到一定程度之后,检察机关才能启动法律监督程序实施监督。检察业务1.试述渎职侵权犯罪侦查的主要特点。 (一)事实上的模糊性。表现在:一是要件事实不清;二是案件性质不清;三是职务不清。 (二)情节上的复杂性。从渎职侵权罪的类型看,以犯罪结果为犯罪成立条件的结果犯罪中,因果关系复杂,以行为完成为犯罪成立条件的行为犯中,决策、组织、指挥、实施环节较多,职权关系复杂;以情节严重为犯罪成立条件的情节犯中,动机、手段、后果表现不一,标准笼统,情况复杂。(三)社会上的同情性。渎职侵权犯罪的主体是国家机关工作人员或准国家机关工作人员。他们的渎职给国家和人民群众的财产和人身造成危害,往往有人认为即使要处理,也是党纪政纪上的处理就够了,那仅仅是工作上的失误。这种同情性的客观存在,也或多或少地阻碍着查办渎职侵权案件工作的开展。(四)职务上的掩饰性。行为人的职务身份为案情真相提供了掩护。是正确履行职责还是失职渎职,是单位行为还是个人行为,是行政行为还是商业行为?均不是很容易作出判断的。(五)责任上的分散性。渎职侵权犯罪案件往往涉案人员较多、领导责任与直接责任交织、主要责任与次要责任交织、决策责任与执行责任交织,甚至相互牵连、责任分散,给查办案件带来一定的困难。(六)法纪上的交织性。由于渎职侵权犯罪都发生在国家机关工作人员执行职务中,刑事责任与党纪、政纪责任交织在一起,渎职责任与贪利责任交织在一起,往往出现多责并存的现象,从而形成了政策性、法律性强的特点。(七)行为上的隐蔽性。由于渎职侵权案件多发生在执行职务场所中,往往行为真相不为他人所知,加之当事人或相对人都系单一体,行为人反侦查能力强,从而形成直接证据少,客观证据少,口供影响力大,真实行为隐蔽性强的局面,为判断证据的真实性和事实的客观性带来一定的困难。2.试述如何开展渎职侵权犯罪侦查的几个重点环节工作。 (1)加大渎职侵权检察宣传的广度和深度。渎检部门要积极主动根据不同时期渎职犯罪的特点,有的放矢,因地制宜,结合本地和外地侦查终结的典型案例深入持久开展法制宣传,做到以案释法,努力增强干部群众的法律意识。 (2)拓宽工作视野,积极寻找案源。一是从平时工作、生活、交往中及从新闻媒体、街谈巷议中发现线索,及时捕捉国家重大改革措施中有可能发生的新型犯罪。二是从相关部门的信息、简报中发现有关渎职侵权犯罪线索信息。三是利用知情人收集与渎职侵权犯罪嫌疑人有关的背景资料。四是通过开展职务犯罪预防,广泛收集社情信息。五是围绕反常现象,挖掘幕后信息。 (3)建立案源收集机制,畅通信息渠道。一是建立案件线索内部移送机制;二是加强与有关单位协作,建立联络机制,畅通情报信息。1、加强与公安、法院、纪检监察、审计、工商、税务等执法执纪部门的协调配合,建立起协调、畅通、快捷的案件线索移送和情况反馈机制。2、加强与人大代表、政协委员、民主党派人士的联系,发挥他们的特殊地位作用,通过他们的视察、考察评议、检查等活动,从中获取侵权犯罪线索信息。3、加强与当地新闻机构联系,注意从新闻单位曝光、采访的人民群众关注的焦点、热点问题中发现涉嫌渎职侵权犯罪的线索。三是利用信息技术,实现情报信息联网。 (4)提高认识,强化措施,推动查办渎职侵权犯罪取得新成效。一是更新执法观念,探索建立符合渎职侵权犯罪侦查规律的工作运行机制。1、建立快速反应的查案机制。2、树立与现代侦查理念相适应的初查意识,克服急于求成。3、针对当前渎职侵权犯罪与贿赂犯罪交织的特点,加强与反贪、渎检部门的协作配合,用好用活侦查策略,提高突破案件能力。4、建立渎检部门与相关部门配合协作机制。二是讲究侦查策略,提高侦破案件能力。1、认真分析举报线索,找准举报线索进行初查,提高成案率。2、认真研究渎职侵权犯罪及其侦查工作的规律和特殊性,增强侦查意识,讲究侦查艺术,提高侦查技能,突出侦查工作的针对性和有效性。 3、选准“突破口”,注意结合分析掌握的证据和犯罪嫌疑人的全面情况及案件具体特点,精心制定侦查计划,选准突破口,使侦查工作事半功倍。4、用足用好各种强制措施,保证案件查处工作的顺利进行。5、重视深挖细查,扩大战果。三是大力加强渎检部门队伍建设,努力提高队伍素质和执法水平。首先,要对检察事业负责,对党和人民负责的态度,严格要求、严格管理、严格监督,从组织、业务、纪律和作风等方面切实抓好渎职检察部门队伍建设。第二,要加快引进专业人才步伐,从各层面吸纳优秀人才,优化人员组合,把综合素质强,有经验的骨干充实到办案一线,从根本上解决侦查队伍专业结构不合理的状况。第三,要切实加强业务学习和培训,以推行主任侦查检察官办案责任制为契机,大力加强现有侦查人才和其他办案骨干的业务培训和培养工作,提高侦查指挥和办案实战能力。第四,积极开展各种岗位练兵活动,强化法律政策和实践理论研究,提高干警的执法水平。第五,健全和完善查办渎职犯罪工作考评考核和奖励制度,进一步调动和激发渎检干警查办渎职侵权犯罪案件的积极性。3.试述审查逮捕中存在的问题及对策。 (一)审查逮捕立法层面存在的问题1、审查逮捕与逮捕执行监督两者不衔接2、不批准(决定)逮捕与批准(决定)逮捕两者之间制约机制不均衡3、批准(决定)逮捕执行标准与批捕(决定)结果评价标准不统一(二)审查逮捕过程中的问题 1、逮捕依据的证据有缺陷。2、审查逮捕时认识有误区。3、法律界限掌握上有偏差。4、审查事实缺乏主动性,不能正确履行职责。(三)批准逮捕后案件执行中存在的问题1、案件证据不足,达不到犯罪事实清楚,证据确实、充分的移送起诉条件而长期滞留于侦查环节。2、因为犯罪嫌疑人在逃致使案件搁浅。3、捕后案情出现变化不得己而撤销案件。4、个别侦查机关以保代放、以保代结,把取保候审作为消化处理案件的渠道。针对存在的上述问题, 检察机关除了完善审查逮捕制度、加强审查逮捕工作、提高审查逮捕工作水平、提高逮捕案件质量外,必须强化侦查监督。实践中应从以下几个方面进行重点监督:(一)对侦查机关侦查活动中违法行为的监督(二)对不构成犯罪不批准逮捕案件执行的监督(三)对无逮捕必要案件执行和移送起诉的监督(四)对存疑不捕案件重新报捕的监督(五)对批准逮捕案件执行的监督4.如何理解“附条件不起诉”问题。 “附条件不起诉”,也称暂缓不起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件,本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则,考虑到公共利益,体现刑事政策和案件自身条件,对一些特殊群体在一定考验期限内,不作处理,期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓不起诉不是一个程序上的终局性处理决定,在考验期满后,它有可能导致不起诉,亦有可能起诉,因此它只是阶段性的处理结果。这里所指的案件是包括哪些构成犯罪,但经法院审理最终判决免刑或仅判罚金的。近年来,未成年人保护工作有所加强,但在具体的刑事执法中,未成年犯罪嫌疑人的权利并没有引起足够的重视。表现为处刑上重后果而轻其他、多从轻而少减轻,相对于未成年人的生理、心理特点,先行刑法中的刑罚制度尚不够完善,对于主观恶性不深、手段不残忍、且初次作案的未成年人定罪科刑,在一定程度上会加重其逆反心理,加大教育改造的难度。如果设立暂缓不起诉制度,就使得犯罪性质不很严重、初次、偶尔作案的未成年人在其行为未被处理而自身又明白自己行为性质的情况下,保持较稳定的生活学习状况,自觉自愿的约束自我,避免被定罪判刑。而这些人得到学校家庭乃至社会力量的教育挽救,向好的方面转化的可能性相对于向坏的方面转化的可能性要大。刑法的目的是惩罚犯罪,保护人民,通过惩罚犯罪,预防已经犯罪的人再重新犯罪,预防可能犯罪的人不去实施犯罪,更好地保护人民。而未成年人是国家的未来,他们在18周岁前辨别是非和自我控制的能力较差,思想单纯,行动的盲目性和冲动性很大,在犯罪的道路上既是加害者,又是受害者,思想既有易受不良思想腐蚀的一面,又有容易教育改造的一面。正是如此,中华人民共和国未成年人保护法第38条规定,“对违法犯罪的未成年人实行教育感化挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则”对那些犯罪情节较轻,社会危害和影响较小,主观恶性不深,能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染,形成恶性循环,又可以使他们从此慎交朋友,分清是非,做到预防、挽救、教育、感化与打击并举,更好地维护社会的稳定。5.如何理解量刑建议及其适用问题。 量刑建议权,一般是指人民检察院在刑事诉讼活动过程中,根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果,结合有关刑事司法政策,建议人民法院对被告人处以某一特定刑罚即对被告人的刑种、刑期、罚金数额、执行方式等方面提出具体的量刑意见或建议。 因此,从本质上讲,检察院的量刑建议权是是一种司法请求权,是现代公诉权的一种自然延伸。 由于量刑建议权在实体公正、程序公正及诉讼效率诸多层面上都具有较高价值,因此,笔者以为,构建如下量刑建议制度势在必行。 1、细化量刑建议标准。参照美国于1987年制定的颇为详细的量刑指南等国际通行规则,由最高人民检察院制定出一整套切实可行的人民检察院量刑建议实施办法(或细则),统一规范刑事案件量刑建议行为,使各级检察机关行使量刑建议权时于法有据,“有法可依”。 2、明确量刑建议提出的主体。一、对于可能判处无期徒刑或死刑的案件的量刑建议,应由案件承办人提出意见,经部门负责人审核,报检察长或检察委员会讨论决定。二、对于其他普通刑事案件,由公诉人或主诉检察官庭前提出量刑意见,报分管检察长和检察长批准后,根据庭审实际决定是否当庭提出量刑意见。 3、规范量刑建议提出的时间。其中,适用简易程序审理的案件,建议或者同意适用被告人认罪案件的普通程序简化审理的案件,可以在提起公诉时,将量刑建议书连同起诉书一起移送法院。其它普通程序审理的案件(包括二审案件),公诉人一般应当结合庭审情况,在法庭调查之后,法庭辩论开始发表公诉意见时一并提出量刑建议或意见。 4、统一量刑建议的格式内容和方式。量刑建议的内容一般应包括法律依据、量刑建议、量刑理由以及所建议的刑种、刑期和执行方式等内容。单独的量刑建议书要有统一的格式和编号。建议简易程序审理的案件、建议适用普通程序简化审理的案件,可以在起诉书上写明量刑建议的内容。当庭同意适用普通程序简化审理的案件和按照普通程序审理的案件,一般也应于庭前将量刑建议书送达人民法院。 5、围绕量刑建议实行控辩双方当庭抗辩制度。开庭审理案件过程中,公诉人发表拟对被告人进行何种刑罚处罚的量刑建议及理由之后,在审判长的主持下,可以分别由辩护人、被告人及附带民事诉讼原告人和诉讼代理人发表己方的关于量刑的辩护或代理意见及理由,如果几方分歧不大,就可以在量刑建议的范围和幅度内对被告人进行这种处罚,如果分歧较大,再由合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论决定。6.试述贪污罪主体认定应当注意的问题。 贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 我国1997年刑法对贪污犯罪主体的规定主要集中在刑法第三百八十二条,该条规定的贪污罪主体主要包括两种;一是“国家工作人员”,这是普通贪污罪主体的规定;二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,这是对特别贪污罪主体的规定,其中的一大部分都是属于刑法第九十三条中的“以国家工作人员” 论的人员;三是刑法第三百九十四条规定的特别贪污罪,其主体与普通贪污罪的主体相同。 1997年刑法关于贪污罪的主体还规定了“其他依照法律从事公务”这一句话,主要是把国家工作人员和以国家工作人员论的那一部分国家工作人员以外的国家工作人员包括进去。对“其他依照法律从事公务”的理解,比较典型的一种观点认为:这部分人员主要包括两个部分:一是中国共产党和工、青、妇组织等其他人民团体中的工作人员;二是依法选出或者依法任命的代表国家行使某方面的职能并从事公务的的人员,例如人民法院陪审员、仲裁机构仲裁员。笔者认为,对于“其他依照法律从事公务”的理解,应当根据刑法第九十三条第二款以及相关司法解释的规定,只要符合这些规定的,才属于“其他依照法律从事公务”的人员。7.试述贪污罪中的共同犯罪认定问题。 贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形:一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员(以下简称国家工作人员),并都出于一个共同犯罪的主观故意,不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为,这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结,利用国家工作人员的职务之便,共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人,在理论和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性目前学者有以下不同看法:(1)、无国家工作人员身份的人作为正犯,而有国家工作人员身份的人作为教唆犯;(2)有国家工作人员身份的人作为教唆犯,无国家工作人员身份的人作为从犯;(3)、有国家工作人员身份的人作为实行犯,无国家工作人员身份的人作为从犯。到底是按主犯的行为性质确定罪名,还是按照共同犯罪的性质确定罪名,则存在疑问。笔者认为,确定罪名取决于犯罪行为人的犯罪行为的性质,即犯罪行为人行为所侵犯的直接客体。同样,对共同犯罪行为人的确定罪名也理所应当地以共同犯罪行为人所实施的犯罪行为的性质为依据。在内外勾结的共同贪污犯罪中,各个共同犯罪行为人尽管分工各不相同,在贪污犯罪中起的地位和作用也有差距,但是他们都是基于一个犯罪目标,即非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便,相互配合,共同实施贪污犯罪行为。如果孤立看某一共同犯罪行为人的行为,有的可能类似于盗窃或者诈骗,但是联系起来,则应当是为利用他人职务上的便利条件共同实施贪污犯罪所进行的必要的配合。诚然,利用职务上的便利条件,是成立贪污犯罪的一个十分重要的形式要件,但是不具备国家工作人员的身份条件、无特定职务便利条件的其他共同犯罪行为人,仍然可能利用国家工作人员职务上的便利条件,去实施贪污的共同犯罪。因此,内外勾结的共同犯罪行为人只要是利用了具有特定身份的国家工作人员的职务便利,共同故意实施了非法占有公共财物的行为,这一共同犯罪的整体行为就具备了贪污犯罪的整体特征,各个共同犯罪行为人也理所应当按照贪污犯罪加以定罪量刑。关于这一点,在2000年6月30日最高人民法院颁发的关于审理贪污、职务侵占案件如何确定共同犯罪几个问题的解释(以下简称解释)中已经有了明确的界定,该解释第一条明确规定:“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”这一规定解决了内外勾结非法占有公共财物的定罪问题,即内外勾结利用国家工作人员的职务上的便利条件,共同非法占有公共财物的,一律以贪污犯罪定罪处罚。但是这里还有另外一种情况,即在国有公司、企业等单位,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相互勾结,共同将本单位财物非法占为己有的行为如何定性,上述解释第三条也有明确的规定,即“按照主犯的犯罪行为性质定罪”,具体来说,就是首先确定主犯、从犯,国家工作人员为主犯、非国家工作人员为从犯的,以共同贪污犯罪定罪处罚;反之,则以共同职务侵占罪论处。8、试述挪用公款罪的认定。 挪用公款归个人使用进行非法活动,以挪用公款5000元至l万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款归个人使用进行营利活动,且数额较大的起点为1万元至3万元。挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的起点为1万元至3万元。这种挪用公款行为是指挪用数额较大的公款用于非法活动、营利活动以外的事情,至案发之日起,超过3个月未还的情况。挪用公款罪的构成要件该罪的主体是特殊主体,只有国家工作人员才能构成本罪。该罪的主观方面是故意。过失不构成该罪。该罪的客体是复杂客体,即公共财产所有权和国家的廉政制度。该罪的客观方面表现为行为人

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