工程合同管理与变更索赔实务.ppt

1,杭州金色城品简介,工程合同管理与变更索赔实务,主讲人:汪金敏律师 上海市建纬律师事务所合伙人 住建部政策研究中心特聘专家 中国人民大学律师学院客座教授 中国工程索赔第一案首席代理律师 建工版畅销书工程索赔100招作者,2,国外同行,1 索赔过程：从寻创机会到促成签证 2 清单调价: 用好清单与图纸的差异 3 变更调价: 创造并抓住变更机会 4 环境调价: 在竣工前争取业主同意 5 工期索赔: 计划、记录和方案是基础 6 解约索赔: 敢于停工有序退场善于索赔 7 结算管理：向审而不决的顽疾说不 8 分包管理：管好分包是索赔的基础,课程内容,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,3,一次经营是创效的前提，二次经营是创效的关键，三次经营创效的基础。特别是二次经营，要研究政策，用激励促动；要找准立足点，把握时机；要学会变更和索赔，要让经营创效工作贯穿项目管理全过程。 中铁建十三局董事长 雷升祥 施工企业管理2011年第5期29页声音,0.1 四次经营,4,0.1 四次经营,索赔含义： 损失补偿（规范2.0.10） 追加价款（标准23.1） 全程索赔： 在合理低价竞标情况下，工程项目部全过程、全方位，有理有利有节追加价款、预控风险，以实现效益倍增的方法。,收全证据,主张权利,促成签证,寻创机会,三次经营成本管控,二次经营 | 调价变更,一次经营投标签约,四次经营 | 追讨价款,5,0.2 行业垫资率,6,0.2 行业拖欠率,7,0.2 中建财报,8,0.3 行业净利润率,9,0.3 行业净利润率,10,国外同行,1 索赔过程：从寻创机会到促成签证,1.1 寻创机会 1.2 收全证据 1.3 及时发函 1.4 促成签证,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,11,1.0 案例签证时效,例：某按送审价结算 送审价3000万元，实际2000万元 10年1月27日，备忘录，约定 “70日内审核完毕并送至乙方办公地，如未能在此时间审核完成，按照财政部建设部369号规定进行结算。” 3月底送审，5月 初出审价报告。但乙方已在4月15日起诉。12月判决。 某按送审价结算案1011.pdf,12,1.1 寻创机会1/3,法律强制：黑白合同、视为条款、优先权 合同漏洞：遗漏、错误、矛盾、模糊 风险因素：图纸深化、认质认价、亏损项目 干扰事件：实际状态-合同状态,13,1.2 收集证据1/3,依据：合同/法律/进度计划 事件：干扰事件 影响：因果关系 后果：外部证据、同期纪录,14,例：中国工程串标第一案,1.2 收集证据2/3,15,1.3 及时发函索赔时效,特别时效：07标准 接受证书前事件，竣工付款证书后无权索赔； 接受证书后事件，最终结清证书后无权索赔； 诉讼时效：工程款？,16,1.3 及时发函发文签收,签 收 人：约定送达地点和接受人 签收方式：收到还是确认；几页？ 签收簿、一式两份 送达方式：EMS、挂号信、宾馆发传真,17,1.4 促成签证签证分类,清单规范：甲方代表对合同外零星工作的签认证明 司法解释：双方达成的补充协议、变更单等文件，可作为确认工程量争议的依据。 事实签证自认文件 权利签证补充协议,18,1.4 促成签证签证实践,签证是捷径， 但不能押注签证； 没有签证， 索赔也可追加价款。,19,国外同行,2 清单调价:用好清单与图纸的差异,2.1 从合同价到竣工结算价 2.2 单价合同与总价合同的区别 2.3 用清单图纸差异调整单价 2.4 不平衡报价的最佳策略,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,20,2.1 从合同价到竣工结算价,21,司法解释22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 标准招标文件17.1.5 总价子目的计量： （4）除按照第15条约定的变更外，总价子目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。,2.2 单价合同与总价的区别,22,单价合同数量计算： 约定应予计量且实际完成的工程量确定 4.1.3 单价合同单价风险： 错项：项目特征不准可调价 4.7.2 漏项： 实体项目漏项可调价 4.7.3 实体项目漏项导致措施项目变化可调价 4.7.3 错量：清单数量超约定幅度变动可调价 4.7.5 错价：暂估价按双方确认价 4.8.6,2.2 单价合同与总价的区别,23,2.3 用清单图纸差异调整单价,例：某厂房消防工程未报新增阀门案 合同：单价，单向阀1000套,未报价;按图需2000 实际：报需增加，进口价10000元，签证。 后报需增1000套，进口。国产价100元。 ? a: 200010000？ b: 1000*0+1000*10000? c: 1000*0+1000*100 d: 2000*0,24,清单准确性和完善性招标人负责 3.1.2 规范：国有投资-须清单计价-宜单价合同4.4.3 江苏：招标项目-应清单计价-应单价合同,2.3 用清单图纸差异调整单价,25,机会： 预增多报、预减少报 早完多报、迟完少报 障碍： 1、评标时清标； 2、招标文件约定废标或不平衡调整方法； 3、减少甚至取消偏高项目，增加偏低项目。 方法： 1、投标应核对抽查工程量、查看图纸缺漏； 2、不平衡幅度20%50%。,2.4 不平衡报价的最佳策略,26,国外同行,3 变更调价:创造并抓住变更机会,3.1 变更都要无条件执行吗？ 3.2 创造机会变更不平衡项目 3.3 模糊项目应经业主同意 3.4 模糊项目最低报价策略,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,27,例：路基工程路基变更定价 18公里路基工程，其中 垫层为砂砾，60元/立方，共10万方； 路基为粉煤灰路基，共300万方。 施工中，路基材料由粉煤灰变更为砂砾炮渣。 砂砾炮渣路基市场价约130元/立方. 14路基填筑变更说明表20111212.doc 问：工程变更与合同变更的区别？ 应该适用工程变更估价原则吗？,3.1 变更都要无条件执行吗？,28,例:防火门变更 签约时，指定日本防火门，报价800万元；该防火门市价为2000万元。 乙方如何索赔？,3.2 创造机会变更不平衡项目,29,3.3 模糊项目应经业主同意,没有签证也可追加价款 “承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”司法解释19 . 12目录四TC9追加价款20111210.doc,30,国外同行,4 环境调价:在竣工前争取业主同意,4.1 材料价格上涨可调价吗？ 4.2 甲方拖延期间涨价应补偿 4.3 综合价格上涨调价策略 4.4 不明地质增加费用可调价,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,31,材料价格上涨应对情势变更 例：最高院2008年判决-第36招 02.11投标,03.4签约,04.9竣工； 约定包干价，价格上涨不调价； 02.10-03.12钢材涨价10%; 政府文超5%甲方补。,4.1 材料价格上涨可调价吗？,32,计划开工日期为2010年4月20日；约定钢材、商品砼、砖砌块涨价超过8%可以调整价格。 由于受到居民干扰，在进场15台桩机后，发包人要求退了12台，项目开工日期推迟到12月30日。 其后期间，材料涨价，钢材共5000吨，投标时价格为每吨3936元、合同施工期间价格为4100元，实际施工期间价格为5000元。 承包人以价格上涨而未及时补偿为由停工。 ？该材料涨价应否得到补偿,4.2 甲方拖延期间涨价应补偿,33,文件调差：约定按文件调差 施工时要求按文件调差 延误损失：方拖延工期要求调差 显失公平：签约后一年内打官司撤销 情势变更：打官司要求变更合同,4.3 综合价格上涨调价策略,34,国外同行,5 工期索赔:计划、记录和方案是基础,5.1 非承包人原因拖延工期均可顺延？ 5.2 同期记录是停窝工损失计算基础 5.3 批准赶工方案是赶工索赔的前提,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,35,例:某桩基工程拖延 某桩基总价400万,工期20天1月9-29日，甲方供桩；两台打桩机，拖延一天10万,打桩70%付20万。 1月5日,1台桩机进场,1月23日第二台桩机进场。 1月27日，暴雪，停工；2月27日复工。 供桩均由乙方负责联系，直到3月7日供应完毕。 3月9日完工(拖37天), 办出施工许可证。此后申请付款。 问：哪些事由可顺延工期？ 应否付违约金？付多少？,5.1 非承包人原因拖延工期可顺延,36,例:某工程停窝工 某高速路基工程，合同约定：工期200天，设备费100万； 施工中，由于征地补偿未决，群众闹事施工时断时续；实际施工600天，中间暴雨100天； 600天工期内，实际设备租金360万元，大量人员窝工。 ？停窝工损失如何计算？,5.2 同期记录是停窝工损失计算基础,37,例:某工程赶工 某工程，合同100天。 由于地质变更施工方案，拖延40天； 甲方要求按期完工，实际拖延20天。 ？ 自行赶工还是指令赶工？ 赶工费如何计算，需要提供哪些资料？,5.3 批准赶工方案是赶工费计算前提,38,国外同行,6 解约索赔:敢于停工有序退场善于索赔,6.1 甲方没钱要及时停工 6.2 核实已完界面是退场前提 6.3 剩余工程利润可以索赔,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,39,情形：发包人拖延付款等 对策： 付款催告通知停工通知解约结算支付 延期协议 停工索赔 优先受偿权,6.1 甲方没钱要及时停工,40,情形：发包人可能丧失付款能力 （1）经营状况严重恶化；发包人被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态， （2）转移财产、抽逃资金； （3）丧失商业信誉； （4）可能丧失付款能力其他情形。发包人明确表示以及以自己的行为表明不履行给付价款。 对策：通知停工通知解约结算支付 担保、停工索赔 优先受偿权,6.1 甲方没钱要及时停工,41,例： 某土方工程合同解除结算纠纷 中途退场。按照支付进付款前工程师复核的已完工程量，我们共完成了89万方。运送土方120方。退场后，甲方委托第三方测量已完为68万方，甲方通知，乙方未参加。该场地已建厂房。 问：按以下哪一个土方数结算： a =120; b=89; c=68.,6.2 核实已完界面是退场的前提,42,例：干33%的活，拿100%的钱 上海某工程，施工总包商，价款为1.5亿美元，合同约定： （1）进度款按月付，月末交报表，1月内确认，28天支付。 （2）如甲方未按约支付，乙方可通知，甲方应7天内支付；否则，乙方可解除合同，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。 （3）甲方可无理由解除合同，但应赔偿未完工程1%损失。 乙方年利润率为13%。乙方投标的管理费及利润为3.75%。 由于国际金融风暴、甲方资金枯竭。签约后第7个月，甲方未支付第5个月230万美元进度款，乙方发函催告甲方支付。 此时，乙方已完工程量约0.5亿元。,6.3 剩余工程的利润可以索赔,43,国外同行,7 结算管理：向审而不决的顽疾说不,7.1 少付：足额催回进度款 7.2 拖付：向审而不决说不 7.3 扣付：避免被罚违约金,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,44,7.0 案例：工期违约金,例：花钱买上吊绳见111招 某地三建公司，合同逾期一天6万，预月租90万； 因基坑塌150、变更、验收拖150,工期拖500天； 2001年，竣工结算价6225万元，尚欠1204万元 问：三建本应否及何时起诉？,45,7.1 足额催回进度款,粗-及时足额申请进度款 少-少付扣付时提出异议 拖-延付时订还款担保协议 长-催告后可停工甚至解约,46,7.2 拖付：向审而不决说不,拖按送审价结算 压按中标合同结算 争甩项结算 悔不同意审计和再结算 无-解约主张优先受偿权,47,压按中标合同结算 例：竣工结算时按定额价下浮多少？ 某市政道路项目，定额价为1亿元； 投标书 下浮6%； 备案合同协议书未明确约定造价下浮率； 同时签订补充协议下浮率为10%。 ？ a 0%； b 6%； c 9%；,建纬工程索赔中心出品,7.2 拖付：向审而不决说不,48,汪金敏律师原创课程,按中标备案合同结算条款 最高院工程合同解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,7.2 拖付：向审而不决说不,49,悔-不同意再审计和重新结算 “建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”最高院结算与审计不一致答复,7.2 拖付：向审而不决说不,50,汪金敏律师原创课程,无-六个月内主张优先受偿权 总承包了某酒店工程。因发包人严重拖欠进度款，图纸提供迟延等原因致使工程超过合同约定竣工日期一年多后仍未竣工，并导致工程停工。我们多次催告发包人付款无果后被迫解除合同并退场.怎么办？,7.2 拖付：向审而不决说不,51,7.3 扣付：避免被罚违约金,工期： 防-做好工期顺延工作 拖-友好拖过竣工两年 质量： 控-控制过程质量,52,国外同行,8 分包管理：管好分包是索赔的基础,8.1 分包对象：避免承担挂靠人欠债 8.2 分包合同：规范签约流程及文本 8.3 瘫痪接管：分包合同解除与结算 8.4 追讨款项：实际施工人起诉发包人,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,53,8.1 分包对象：避免承担分包人欠债,例：市政道路 园华建设-开拓市政-孙某；结清 孙某+项目章-混凝土公司：拖日千分之五； 06年10月供，孙某指定人员签收；欠100万； 混凝土公司诉华园，08年10月一审判465万。 问：园华应否付款？本应如何抗辩？如何追索？ 如何规范：表见代理、转包挂靠、管辖？,54,表见代理构成： （1）无权代理。 （2）客观要件：客观表象，比如合同书、公章、印鉴。 （3）主观要件：相对人应证明其是善意且无过失的，签字名义、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、发包人是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等因素判断。 江苏高院工程合同意见第22条甚至规定：“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予以支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外”.,8.1 分包对象：避免承担分包人欠债,55,遏治项目部欠债、承包人还钱乱象 加强总包管理： 印章管理； 授权公示； 支付管理。 规范分包对象： 变挂靠为专业分包或劳务分包； 变挂靠为内