事后不可罚行为的探讨

法政学院本科生毕业论文事后不可罚行为的探讨班 级： 12级法学汉班 学 号： 20121105513 姓 名： 西镇 指导教师： 李春晖 2016年1月6日事后不可罚行为的探讨法政学院2012级法学汉班 西镇指导教师 李春晖摘要中国大陆刑法理论对事后不可罚行为探讨的较少，在德国、日本以及中国台湾地区研究的较多，同时争议也较大。法律竞合说和构成要件解决说，都未能对事后不可罚行为予以合理恰当的解释。我国刑法理论并没有对事后不可罚行为予以明确的界定，事后不可罚行为的法律性质的定位也存在较大的争议，相关理论并不完善，有必要继续探讨。通过对吸收犯的分析，试图将事后不可罚定位于吸收犯。关键词事后不可罚、吸收犯、法律竞合、构成要件一、问题的提出案情介绍：2014年7月14日左右的一天，被告人闫啸天、王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，被告人闫啸天、王亚军卖到郑州市7只，以150元的价格卖给被告人贠某燕隼1只。被告人闫啸天独自卖到洛阳市2只。7月27日，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只。2014年7月18日，被告人贠某在辉县市百泉镇李时珍像处以150元的价格收购了被告人闫啸天和王亚军于2014年7月14日左右猎捕的燕隼1只。7月30日，辉县市森林公安局在被告人贠某家将该只隼扣押。2014年7月26日，被告人闫啸天从河南省平顶山市张某手中以自己QQ网名“兔子”的名义收购凤头鹰1只（国家二级保护动物），7月28日，辉县市森林公安局在被告人闫啸天家中查扣同月27日被告人闫啸天和王亚军猎捕的隼4只和被告人闫啸天同月26日收购张某的凤头鹰1只。 参考文献1.河南省辉县市人民法院网对于闫啸天、王亚军、贠某的上述行为，河南省辉县市人民法院认为闫啸天构成非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪，王亚军构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，贠某构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。闫啸天从张某手中收购凤头鹰后的运输行为和贠某从闫啸天和王亚军收购运输燕隼后的运输行为是收购行为的必经过程，属于刑法理论上的“事后不可罚行为”，所以不再以非法运输珍贵、濒危野生动物罪。该案出现认定事后不可罚行为的问题，而在刑事司法过程中也常常遇见类似的情况：行为人实施盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪后的毁损财物的行为，行为人实施财产犯罪后对犯罪所得财物的藏匿、转移、销售、使用、消费的行为，行为人实施伪造货币行为以后又出售、运输、持有、使用假币的行为，行为人实施走私、贩卖、运输、制造毒品罪后的持有毒品行为，行为人实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪后又实施洗钱的行为，刑法理论一般将这些事后行为定位于“事后不可罚行为”。而我国刑法理论并没有对事后不可罚行为予以明确的界定，事后不可罚行为的法律性质的定位也存在较大的争议，相关理论并不成熟，有必要继续探讨。 二、事后不可罚行为的概念（一）事后不可罚行为的概念列举事后不可罚行为并不是中国大陆刑法理论成果，但它是大陆法系刑法理论最初提出的。德国、日本、意大利和中国台湾地区的一些刑法学家对事后不可罚行为做了相关研究。对于事后不可罚行为的概念界定存在较大争议，我国一些学者也给事后不可罚行为作了如下概念：马荣春和张红梅认为事后不可罚行为是指行为人在实施前罪行为后，出于泄愤报复或毁灭罪证等动机而假借前罪所已造成的状态而实施的，虽触犯其他罪名，但因缺乏新的法益侵害，或虽有新的法益侵害，但缺乏期待可能性，从而只以前罪行为定罪量刑，而后续行为可作量刑情节的后续行为。2.马春荣，张红梅.论不可罚的事后行为.江西警察学院报，2013年3月第3期王波峰认为事后不可罚行为是指,在统一的犯意支配下,当主行为完成后，又实施的一个没有超出原法益范围内的继续保持或利用其不法状态，其不法内涵已经被主行为所包涵的行为。3.王波峰.论事后不可罚行为理论之实践运用.西部法学，2010年第4期郭小亮和朱炜认为事后不可罚行为是指在状态犯的场合，为确保利用或处分本罪所获不法利益而实施的后行为，如果未侵害新的法益或扩大原法益侵害范围的，则被前行为之罪一并评价，不另行定罪处罚。4.郭小亮，朱炜.盗窃后处分财物行为的刑法评价基于不可罚的事后行为之考察.中国刑事法杂志，2014年第3期战谕威认为事后不可罚行为是指在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪。5.战谕威.吸收犯初探.刑事法杂志，1994 年第6期刘伟认为在统一的支犯意配下，实施一个行为以后，在原法益的范围内，又实施了一个对主行为造成的不法状态，加以保持和利用，其不法内涵包括在前行为评价范围内，未侵害新的法益，即使行为符合其他构成要件，也不予处罚的行为。6.刘伟.刑法中事后不可罚行为论.研究生法学，2003年第3期贾学胜认为事后不可罚行为是指在状态犯的场合，为了确保利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。7.贾学胜.事后不可罚行为研究.现代法学，2011年9月第33卷第5期综上所述几种观点，关于事后不可罚行为概念的观点，主要存在两大争议：一，事后不可罚行为存在的场合是否仅是状态犯。二，事后不可罚行为是否是犯罪行为。 （二）事后不可罚行为的概念界定1.事后不可罚行为存在的场合关于事后不可罚行为存在的场合是否仅是状态犯，王波峰认为状态犯不是一种犯罪形态，并且状态犯的范围很难确定，任何存在的违法结果作为客观存在总会存在于一定的时间空间之中,那么这种状态存在多长的时间跨度才成为状态犯，多短的时间成为与之相对应的即成犯呢？可见，状态犯与即成犯有时是很难区分的，状态犯的范围也是很难确定的，因此不应该将事后不可罚行为的范围仅限于状态犯的场合，在别的情形下也有成立事后不可罚行为的可能性。8.王波峰.论事后不可罚行为研究.中国青年政治学院硕士研究生学位论文古瑞华和陆敏认为状态犯因其特征而理应在刑法理论中有一席之地，事后不可罚行为应当以状态犯为前提，由于事后不可罚行为与罪数形态理论有着密切联系，只有对其性质和范围作恰当的界定，才能将事后不可罚行为与牵连犯、吸收犯等区别开来。9.古瑞华，陆敏.事后不可罚行为初探.当代法学，2001年第11期根据上述观点，我认为事后不可罚行为不应当仅限定在状态犯的场合。刑法理论界对状态犯本身就存在着一定的争议，通说认为状态犯是指犯罪达到既遂之后，其犯罪所造成的不法状态仍然处于持续之中的犯罪形态。我国刑法教科书中的状态犯的概念较为简单，并且多以盗窃罪为例来解释状态犯，因为盗窃罪最为典型的状态犯，解释起来也易理解。但是违法状态持续多长时间才能是状态犯并没有确切标准，所以状态犯的范围同样是难以确定。所以，我认为，对于事后不可罚行为的存在场合，不应当限定在状态犯的场合，其他场合中也有可能成立事后不可罚行为。应当扩大对事后不可罚行为的存在场合，使其适用范围更加广泛。2.事后不可罚行为是否为犯罪行为关于事后不可罚行为是否为犯罪行为，蔡叶利与王波峰均认为事后不可罚行为是犯罪行为。蔡叶利认为后行为不应该视为是独立的犯罪行为。因为如果将后行为视为独立的犯罪行为就会导致一行为多罚的错误。我国刑法贯彻一行为一罚，禁止重复评价的原则，该原则认为，如果行为人实施了一个犯罪行为，刑法只能对其进行一次评价，否则便违背了禁止重复评价的原则。10.蔡叶利.论事后不可罚行为的概念及特点.文学教育，2010年8月王波峰也认为如果将后行为界定为犯罪行为便违反了刑事法中一行为一罚的原则。根据该原则,如果行为人只实施了一个犯罪行为，刑法只能对其进行一次评价，否则便违背了双重评价禁止原则；反之，如果行为人实施了数个犯罪行为,则必须对其进行多重评价，否则便违反了充分评价原则。可见，把不可罚之后行为界定为犯罪行为的观点,是与一行为一罚原则相悖的，所以不可罚之后行为不是犯罪行为,其应与主行为一起被评价为行为单数。11.王波峰.论事后不可罚行为理论之实践运用.西部法学，2010年第4期对于上述观点，我认为事后不可罚行为也应当是犯罪行为。假如认定事后行为为非犯罪行为，那么事后行为自始就没有处罚的依据，不是不可罚而是自始就不罚的行为，并且当前行为存在违法阻却事由而不构成犯罪时，则事后行为也就不可以被定罪予以刑罚，这样一来明显违反了罪责刑相一致原则。将事后行为与前行为区别来看，该行为是符合某一犯罪构成的行为，其本身属于犯罪行为，不罚的原因是二行为之间存在着连续性上的特殊关系，前行为吸收了事后行为，前行为的处罚包括了对事后行为的处罚，不对事后行为独立评价，从而避免重复评价，并不违反一行为一罚的原则。因此，通过上述观点分析，我认为事后不可罚行为应定义为：行为人在一个犯罪意图支配下，实施前犯罪行为之后，为了实现、维持、使用前犯罪行为所得的非法利益，进一步在原法益范围内所实施的符合某一犯罪构成要件，并且其不法内涵已被包含在前犯罪行为评价范围之内而不再独立予以科处刑罚的行为。 三、事后不可罚行为的法律性质对事后不可罚行为的法律性质，学者们进行深入研究，提出不同学说和看法，各执一词，相互批判，未能有哪一学说成为主流观点，并且法律竞合说与构成要件解决说并未做出合理解释。 （一）法律竞合说及其评价吕秀莲和段晓博持法律竞合说，吕秀莲认为吸收犯之主行为与其被吸收之行为，本质上系一罪，唯因法条错综之规定，致外观上有两种罪名，实则不然。盖一方吸收他方成为一罪，无论基于法律之规定，或系基于某一犯罪之性质使然，其相互间必有特殊关系,是即所谓“吸收关系”也，其适用法律之准则，应依前述法律竞合之法理。以财产犯罪为例，不法取得财产行为后的支配行为还是符合了侵占行为的概念，还是构成侵占罪，只不过这个侵占行为是前面的不法取得财产行为的与罚的后行为，易言之，立法者已经一并考虑，所以按照法条单一的原理不另加处罚。12.吕秀莲.论不罚的后行为.刑事法杂志，2000年第13卷第3期段晓博认为事后不可罚行为的处理原则是适用未被排除的法律，即按上游犯罪处理。13.段晓博.事后不可罚行为理论运用分析.中国检察官，2011年第10期根据上述观点，我认为该说与我国的法律竞合理论相冲突，事后不可罚行为包括前行为和事后行为两个行为，而我国的法律竞合是指行为为单数但法条为复数。 （二）构成要件解决说及其评价贾学胜持构成要件解决说，从构成要件的该当性角度来解释事后不可罚行为，该说认为之所以刑法对某一行为进行否定性评价，是因为基于保护法益的目的，而该行为侵害了某一法益或者有侵害某一法益的风险。如果某一行为没有侵害法益或者没有侵害法益的风险，法律就不会否定该行为，当然也就不能够认定该行为是符合构成要件的行为。构成要件解决说认为事后不可罚行为并没有侵害法益或者没侵害法益的风险，因此不符合犯罪构成要件，这种观点在解释事后不可罚行为罪数本质问题上，认为事后行为因为缺乏构成要件的该当性，所以事后行为不成立犯罪。15.贾学胜.事后不可罚行为研究.现代法学，2011年9月第33卷第5期对于该说，我认为事后不可罚行为是没有侵害新的法益且没有超出原法益侵害范围的行为，这里所说的没有侵害新的法益并非对法益没有侵害，而是对前行为侵害的法益又一次侵害。 （三）吸收犯说及其评价刘伟持吸收犯说，他认为在我国法律竞合理论不接受吸收关系的情况下，如果想将事后不可罚行为予以定位的话，唯一能容纳它的便是吸收犯的范畴，主张对现有吸收犯进行重构并将事后不可罚行为纳入吸收犯的范畴，并且认为吸收犯是刑的吸收，罪的吸收或是行为的吸收的认识，既吸收的属性问题，是对吸收犯认识的关键，并且认定吸收犯是罪的吸收。16.刘伟.事后不可罚行为兼论吸收犯之重构.金陵法律评论，2005年春季卷The Analysis of The Afterwards act of impunityCollege of Law and Politics of law 12 class Xi ZhenDirected By Li ChunhuiSynopsis:The Chinese mainland criminal law theory to The Afterwards act of impunity study is less. In Germany, Japan and Chinese Taiwan area study is more, also a larger dispute. Whether it is a doctrine of overlap in law or Constitutive requirements to solve,cant for The Afterwards act of impunity for reasonable and proper interpretation. Our country criminal law theory is not for The Afterwards act of impunity be explicitly defined, The Afterwards act of impunity of The legal nature of positioning is also larger controversy, related theory is not perfect, it is necessary to continue The discussion. Through to The absorbtion of crime analysis, attempts to The Afterwards act of impunity in absorbtion crime.Key words:The Afterwards act of impunity,absorbtion crime,doctrine of overlap in law,Constitutive requirements to solve刘伟将事后不可罚行为定位于吸收犯的观点，十分大胆，在其他学说都不能给事后不可罚行为予以合理解释的情况下，该观点值得进一步探讨。我赞同刘伟的观点，认为应将事后不可罚行为定位于吸收犯，即在事后不可罚行为中，事后行为和前行为都符合相关的犯罪构成，成立数罪，但是因为事后行为与前行为之