民族地区自治条例的立法变通权

法政学院本科生毕业论文 民族地区自治条例的立法变通权班 级： 12级法学汉班 学 号： 20121104225 姓 名： 杜翌明 指导教师： 李春晖 2015年12月30日民族地区自治条例的立法变通权法政学院12级法学汉班 杜翌明指导教师 李春晖摘 要：立法权问题是构成国家立法制度的核心问题,一个国家立法制度的完善很大程度上是该国家的立法权制度的完善。民族自治地方除享有一般地方所享有的地方立法权外,还享有自己的自治条例和单行条例的立法权。更重要的是,其自治条例和单行条例的立法权非同于一般地方的立法权,它享有超越于一般地方的立法变通权。对民族自治地方的立法变通权需要在理论上进行探讨。关键词：立法变通权 民族区域自治法 自治条例我国是一个统一的多民族国家，民族区域自治制度是我国的一项基本政治制度。早在1980年内蒙古自治区就成立了起草委员会，并着手内蒙古实施“民主区域自治法”自治条例（草案）的调查研究和起草工作。无论是从国家还是自治区的层面上看，当今社会和经济情况都有了重大变化。制定内蒙古“民族区域自治法”自治条例的条件已经完全具备。立法变通权可依据不同情况,作非原则性的变动。一、立法变通权的概念 汪全胜在2006年提出所谓民族自治地方立法变通权是指在法律、行政法规授予民族自治地方的自治机关立法权的情况下, 汪全胜.民族自治条例的立法变通权探讨.满族研究，2006年第1期.允许民族自治地方的人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的规范性文件。对此，有学者进行了相应的拓展。崔洽在其文章中提出立法变通权是以授权法的规定为前提。 崔洽.自治条例套改民族区域自治法问题之探析.延边大学 ，2009（5）.没有法律或行政法规的授权(主要是指在具体的部门法中以法律条文的方式规定民族自治地方的人民代表大会可以作变通性规定),立法变通权是不存在的或者说其存在也是非法的。立法变通权的行使机关是特定地方的人民代表大会及其常委会,即自治区、自治州、自治县的人民代表大会。国务院及其各部门、地方各级行政机关等都不能享有立法变通权,立法变通权只能由法定地方的权力机关来行使。田钒平重点突出 田钒平.加强自治条例修改工作的必要性与对策研究，民族学刊，2015第29期.立法变通权行使的地域性。也就是说,地方立法机关根据授权对法律、行政法规所作的变通只能在本行政区域范围内实行,而且各个不同的地方也许本区域不同的特点从而对法律、行政法规变通的内容都不同,但都不对其他行政区域发生效力。立法变通权行使的目的是为了更好地贯彻执行上级国家机关的法律与行政法规。根据地方组织法的规定,地方各级人大负有在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行的职责。但法律、行政法规和上级人大及其常委会的决议具有普遍性,而各个地方又具有不同情况的特殊性,因此地方权力机关在法律规定的情况下有权根据本地方的实际情况对法律、行政法规等作一些变通,是为了更好地贯彻实施法律和行政法规。二、自治条例立法变通权的法律依据和限制（一）自治条例立法变通权的法律根据 汪全胜认为我国对于变通权的规定十分具体， 汪全胜.民族自治条例的立法变通权探讨.满族研究，2006年第1期变通权在宪法、民族区域自治法、立法法等都有具体体现。宪法第115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实行情况贯彻执行国家的法律政策。”第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。”民族区域自治法第4条规定:“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。这一条虽然没有直接规定变通权,但从自治法的原则与精神来看,应当承认自治机关的变通权;民族区域自治法第20条规定:“上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方的实际情况的,自治机关可以报经国家机关批准,变通执行或者停止执行。”这里有一点与立法法规定不一致的地方,即自治机关变通规定执行前要经有关国家机关批准;而立法法第66条直接对自治条例的变通权作出规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定 ”。学者韩大元有不同的观点， 韩大元.论自治条例的若干问题.中央民族大学学报，1996第6期.他认为目前对变通权的有关规定并不明确。变通权问题实际上涉及民族自治地方立法权限的界限。作为变通权的根据经常引用的省委条文主要有,宪法第116条,自治法第4条,自治法第20条。如自治法第4条规定,“民族自治地方的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法和本法及其它法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家法律、政策。这一条虽然没有直接规定变通权,但从自治法的原则与精神看,应当承认自治机关的变通权。自治机关在制定自治条例和单行条例时有权对有关法律的内容进行变通或者补充规定。当然,宪法第116条和自治法的有关规定确有不够明确之处,需要通过宪法解释、法律解释等形式给予明确,以利于维护法制的统一。(二)自治条例立法变通权的限制 根据立法法第66条第2款规定:“自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”韩大元认为变通权的根据， 韩大元.论自治条例的若干问题.中央民族大学学报，1996第6期.目前对变通权的有关规定并不明确。变通权问题实际上涉及民族自治地方立法权限的界限。作为变通权的根据经常引用的省委条文主要有,宪法第116条,自治法第4条,自治法第20条。如自治法第4条规定,“民族自治地方的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法和本法及其它法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家法律、政策。这一条虽然没有直接规定变通权,但从自治法的原则与精神看,应当承认自治机关的变通权。自治机关在制定自治条例和单行条例时有权对有关法律的内容进行变通或者补充规定。当然,宪法第116条和自治法的有关规定确有不够明确之处,需要通过宪法解释、法律解释等形式给予明确,以利于维护法制的统一。 罗桂雨则认为罗贵雨.翟春春.新形势下完善民族区域自治法律制度的思考.辽宁行政学院学报，2015(10).自治条例的变通规定不得违背法律或者行政法规的基本原则。不得对宪法和民族区域自治法的规定作出变通，我国宪法规定,国家维护社会主义法制的统一和尊严。地方立法职责只是贯彻宪法、法律、行政法规在本区域的实施。虽然自治条例能对法律和行政法规的某些内容作出变通规定,但不能变通规定其基本原则。这就是说,变通法律不是无范围、无限制的,而是有范围、有限制的。例如我国原婚姻法第36条授权民族自治地方变通时就作了明确规定“依据本法的原则”。因此变通婚姻法不能变通婚姻法中关于婚姻自由,一夫一妻,男女平等,保护妇女、儿童和老人的合法权益,实行计划生育等基本原则。同样,变通民法通则不能对民法通则中确立的自愿、平等、等价有偿、诚实信用原则进行变通。除此之外，自治条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。法律、行政法规中专门就自治地方所作的规定,在全国人大及其常委会、国务院立法过程中,已经充分考虑到维护国家整体利益和照顾自治地方特点和实际情况的需要,自治条例就不能再以特殊为由加以变通。例如中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法对“各少数民族的选举”作了专章规定,已经照顾到了少数民族地方民族选举中的特殊情况与问题,因此,再不能以特殊为由对选举法中关于“各少数民族的选举”这一章的条文再作变通规定。三、立法变通权在行使中存在问题(一) 对不能变通的法律规定予以变通田钒平以法条举例，立法法当中有明确规定， 田钒平.加强自治条例修改工作的必要性与对策研究，民族学刊，2015第29期.民族自治地方人大制定的自治条例不得对宪法和自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就自治地方所作的规定做出变通。但29个自治条例仍不同程度地存在违反立法法等相关法律的规定，对宪法和自治法的规定进行变通的现象。（二）对人大常委会其他组成人员的规定不合理罗贵雨和翟春春认为 罗贵雨.翟春春.新形势下完善民族区域自治法律制度的思考.辽宁行政学院学报，2015(10).宪法和自治法没有在人大常委会的其他组成人员中为实行区域自治的民族设定特别对待，但24个自治条例对实行区域自治的民族的公民在人大常委会组成人员中所占比例，作出了特别的限制性规定，不符合宪法要求。其中，有3个自治条例规定“应当超过半数”，有1个自治条例规定“应占三分之一以上”，有14个自治条例规定“应当高于其人口所占比例”，有3个自治条例规定“应与其人口比例相适应”，有2个自治条例规定“可以按各民族结构合理配备”。（三）自治区的自治条例缺位，民族区域自治法律制度体系不完整韩大元多以客观条件为论点， 韩大元.论自治条例的若干问题.中央民族大学学报，1996第6期.受地理、文化、民族习惯等不同的影响,少数民族地区在发展的过程中，遇到了些障碍，为了更好的解决这些问题，我国的民族区域自治法和立法法都明确规定了民族自治地方拥有制定自治条例和单行条例的权力，如民族区域自治法第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”立法法第六十六条也有类似规定。但在我国现行的民族法制体系中,五大自治区都没有自治条例出台。一方面民族自治条例具有地方性法规的特点,其主要任务是调整自治地方的内部关系；另一方面民族自治地方又比一般的地方具有更多的权力,也即自治权。自治地方 如何在民族区域自治法确定的基本原则之下，要求上级国家机关把法律赋予他们的自主权具体化，在不越权的前提下保证自治权得到充分的实现。（四）两权分离的报批制度增加了自治条例出台的难度宋才发以法条列举说明报批制度对自治条例出台的破坏，中华人民共和国宪法第116条和民族区域自治法第19条都规定，自治区自治条例和单行条例由民族自治地方人民代表大会制定，报全国人民代表大会常务委员会批准。 宋才发.自治区自治条例的立法困境与路径选择.河北法学，2014年第3期.这种“制定权”和“批准权”分离的报批制度，实质上把表决生效权从民族自治地方的立法权中剥离出去了;由全国人大常委会对民族自治地方的自治条例行使“批准权”和“否决权”，这无疑增加了自治区自治条例出台的难度。相比而言，省级一般地方性法规，宪法和法律规定由省级人大及其常委会通过后生效，只需要报全国人大常委会和国务院“备案”即可。按照我国法律规定，民族自治地方应当享有比其他地方更大、更广泛的立法权。但事实上在自治条例出台方面，由于民族自治地方的自治权受到报批制度的制约，影响了民族区域自治制度的贯彻落实。与此同时，在全国人大及其常委会制定的法律中，有部分授权自治区可以“制定变通或者补充的规定”，但是程序要求并不一致。譬如，刑法第90条、民事诉讼法第17条，要求自治区制定的变通或补充的单行条例或者规定，依法报全国人大常委会“批准”实施; 民法通则第151条，要求自治区根据当地民族特点制定的变通或者补充规定，报全国人大常委会“批准或者备案”婚姻法第36条、妇女权益保障法第53条、继承法第35条、收养法第32条，仅要求报全国人大常委会“备案”即可。所有这些不一致的法律规定，既表明中央和地方在立法程序要求、立法思维上的某种不清晰，也反映出全国人大常委会在维护法制统一方面职能的有限性。这种状况不能不迫使人们对自治区自治条例有关“报批程序的要求提出质疑。”自治区制定自治条例、单行条例及其他“变通或者补充的规定”，在报批程序上的不一致，说明在我国中央和地方的立法程序方面需要进一步地改革和完善，以利于民族自治地方能够根据本民族的政治、经济、文化等方面的特点和实际情况，制定本地区的自治条例，依法促进民族自治地方经济社会稳定的、又好又快的发展。预先审查的非法定程序中断了自治条例出台的可行性。尽管我国法律规定将自治区自治条例草案提交全国人大常委会批准; 但是，在实践上却有个先向国务院部委“征询意见”的规矩，这在实质上就是一种惯例性的审查。国务院所属职能部门预先对自治区自治条例草案进行所谓“意见征询”，极容易滋生“部门本位”和“利益本位”的理念，致使某些部门规章凌驾于自治条例之上的现象合法化，从而使这些部门不适当地借“征询意见”行使实质上的否决权。（五）立法重心偏离,强化了自治条例组织法的作用而弱化了其自治法的作用崔洽认为 崔洽.自治条例套改民族区域自治法问题之探析.延边大学 ，2009（5）.自治机关是民族区域自治法的重要内容,但自治条例是民族自治地方行使自治权的一种法律形式和法律要求,它更应该突出自治条例民族法的特点。正由于这一传统的结构安排,不能充分地表现民族区域自治的特点,把民族区域自治局限于与自治机关有关事务的基点上,不仅无法涵括民族区域内的各种民族关系,把民族自治区域外的各种关系排除在外,把与民族自治地方有关的横向协作、对口支援、社会援助等都排除在外,使自治条例仍无法脱离民族区域自治法的立法模式。自治条例的组织法性质严重,还直接导致了其原则性过强,缺乏可操作性。而缺乏较强的可操作性的法律法规实践证明是没有地位的。更没有规范实际行为的权威。自治条例制定后之所以在这些地方束之高阁,成了摆设,就因为它的规范太原则,成了可有可无的装点门面的饰品。这样,党的民族政策在民族地区所发挥的作用就被局限了。缺乏相应法律责任的规定。四、自治条例立法变通权的完善 我国对自治条例的监督实行的是批准、备案、审查与撤销制度。在立法法通过以前,我国法规备案审查制度还不完善,规定比较原则,不易操作。立法法对法律、法规的备案审查制度规定相对来说比较完善。但是就对自治条例的立法变通权的监督还需要进一步完善。学者汪全胜提出了三点可行性建议，第一，批准后生效： 汪全胜.民族自治条例的立法变通权探讨.满族研究，2006年第1期.所谓批准后生效是指法案经过有权机关制定好以后,还要再经过法定机关的批准程序,这种法案才能生效。根据我国宪法和法律的规定,自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会批准后生效。如民法通则151条规定:“ 自治区人民代表大会制定的,依照法律规定报全国人民代表大会常委会批准或者备案;自治州、自治县人民代表大会制定的,报省、自治区人民代表大会常委会批准”。第二，备案：备案是指有关机关的法案制定好以后,还应该报送法律规定的有关部门存档备查。比如自治区的自治条例和单行条例需报全国人民代表大会常委会备案;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会报全国人民代表大会常委会和国务院备案。第三，审查：根据法律规定的特定的机关和个人书面向法律规定的机关就某种法案的合法性提出疑问,而由法律规定的特定机关对该法案进行审核、查对的活动。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为自治条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常委会提出进行审查的要求,由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查,提出意见。如果其他的国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为自治条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的建议,由常委会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查,提出意见。王志坤认为应 王志坤.内蒙古自治区制定民族区域自治法自治条例的思考与建议.内蒙古民族大学学报，2011第6期.落实违法撤销：即指当某种法案的内容被认定违反宪法和法律时以及其制定程序违反制定法律的正当程序时而由特定机关对该法案予以撤销的制度。当自治条例的变通规定违背法律或者行政法规的基本原则时;当自治条例对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定时,全国人大有权撤销全国人大常委会批准的以上违法的自治条例;全国人大常委会有权撤销以上违法的自治条例。韩大元认为 韩大元.论自治条例的若干问题.中央民族大学学报，1996第6期.制定自治条例的目的是为了实现自治条例规定的基本原则与具体内容,使自治条例真正成为促进民族地区经济发展的有效的法规。自治条例所追求的理念与社会现实是否保持一致是自治条例发挥作用的重要前提。从自治法的运行过程看.规范与现实的冲突是不可避免的,但如果我们强化监督机制的话,可以减少冲突所带来的损害,保持规范与现实之间的平衡关系。为此,他提出要注意以下几个问题：第一，要正确认识自治条例实施的前提条件。前提条件包括制定自治条例的指导思想正确;自治条例的内容合理、科学;制定程序符合法定要求;具备文化和社会心理条件。第二，不能过分夸大自治条例的作用。自治条例在自治法实施中的作用是不可否认的,但同时必须承认自治条例本身的局限性,注意采取综合手段实施自治法精神。第三，要尊重自治条例的权威,对违反自治条例的行为给予严肃处理。第四，建立自治条例的综合评价制度,从现实的运行中确定评价其功能的指标体系。第五，正确处理自治条例的稳定性与适应性的相互关系,提高自治条例的现实适应能力。五、加强民族自治地方立法变通权运用的对策（一）拓展立法变通的事项和范围,用好立法变通权用好就是兼顾中央和地方对立法权限的规制和使用,既不越权,也不压权,从而协调好中央和地方的关系。目前针对民族自治地方自治条例和单行条例在各个领域分布不均衡这一现状,在不与宪法法律相抵触的前提下,突出地方特色和条例的针对性,把立法变动权重点侧重于经济建设、特别在财政、金融和教育文化等方面采取必要的特殊措施,使变通后的自治条例和单行条例更具有鲜明的民族自治地方特色。（二）规范国家机关对民族自治地方立法变通权的支持和帮助职责立法变通权是自治权,不是一般地方的行政管理权,故国家有关只能部门没有干预民族自治立法变通权的权力, 而按照民族区域自治法的规定,各部门都具有帮助民族自治地方发展的职责。应尽快规范和建立国家相关部门对民族自治地方立法变通进行支持和帮助的具体规定,明确国家职能部门的专业审查性质和功能,避免它们从部门利益考虑而对民族自治地方立法变通的干涉,减少部门与民族自治地方利益冲突, 减少过多的“中间环节”, 增强立法变通批准的效率。（三）增强立法变通的主动性和创造性,使变通取得效果强化对民族自治地方变通立法的认识和科学理解,使民族自治地方充分认识到其行使自治权,不仅表现在根据本地情况管理当地的政治、经济和文化事业,而且表现在根据本地本民族的特点变通实施法律。要加强民族自治地方对立法变通权的权力意识和义务意识,切实确立民族自治地方立法变通权的重要地位,将让变通制度纳入立法的重要轨道,积极有为地做好民族立法工作。要防止漠视立法变通权、自由放任对复杂问题的处理, 从而造成立法变通制度处于无所作为的状态。（四）重视立法技术、增强民族自治地方立法变通的科学性加强立法培训、努力完善制度建设,有效提高立法质量,避免重复立法和无必要立法,处理好与相关法律法规的冲突。积极主动地对实际生活中出现或未来发展中可能遇到的问题进行认真和详细的梳理、预测,把握冲突存在的原因, 采取民主科学方式进行变通立法。（五）提高民族自治地方行使立法变通权重要性和必要性的认识首先是上级国家机关特别是上级职能部门应提高对民族自治地方行使立法变通权的重要性、必要性的认识,真正做到为民族自治地方行使立法变通权创造条件,帮助民族自治地方把立法变通权落到实处。其次,民族自治地方自身应提高对立法变通权重要性、必要性的认识。民族自治地方应发挥主观能动性,根据本地方本民族的实际情况, 制定出促进经济社会快速发展的法规。总之, 民族自治地方立法变通权是一个在理论上需要不断丰富、完善, 在实践上需要继续探索创新的重要法律制度。致 谢本文在写作过程中得到了李春晖老师多次精心指导，在此表示感谢。参考文献：1.田钒平.加强自治条例修改工作的必要性与对策研究，民族学刊，2015第29期.2.韩大元.论自治条例的若干问题.中央民族大学学报，1996第6期.3.汪全胜.民族自治条例的立法变通权探讨.满族研究，2006年第1期4.王志坤.内蒙古自治区制定民族区域自治法自治条例的思考与建议.内蒙古民族大学学报，2011第6期.5.罗贵雨.翟春春.新形势下完善民族区域自治法律制度的思考.辽宁行政学院学报，2015(10).6.宋才发.自治区自治条例的立法困境与路径选择.河北法学，2014年第3期.7.崔洽.自治条例