(论文)法学论文(2013年优秀毕业设计论文)

西安理工大学（函授）毕业设计(论文)目 录绪论11. 我国的反内幕交易制度11.1 我国的立法概况11.1.1 初始阶段11.1.2 发展阶段11.1.3 形成阶段11.2 内幕交易监管机制11.3 缺陷22. 两种主要的外国法律制度22.1 美国证券反内幕交易制度22.1.1美国反内幕交易的重点22.1.2 优点及缺陷42.2 德过反内幕交易制度42.2.1德国反内幕交易制度的重点43.美德反内幕交易的比较对我国的启示63.1 借鉴外国法律制度的条件63.2 我国应该如何借鉴外国反内幕交易制度6 3.2.1建立健全司法监督和社会知情的规则6 3.2.2完善中国证券市场规制者的内部制衡机制6 3.2.3健全法定规制主体与多种市场力量的合理分工与协作63.3借鉴外国反内幕交易制度的必要性和现实意义 6 参考文献8致谢9【内容摘要】证券市场是资本与信息交融的资讯市场,投资者有权利用所知信息作出投资判断。但内幕交易人利用内幕信息进行交易,则会扰乱证券市场秩序, 损坏了公共投资者的权益，使投资者觉得市场不公,远离市场,从而使证券市场融通资金的功能和本意受挫.我国证券市场在摸索中走过了十几年,也制定出了许多法规,但从内幕交易制度的国际比较看,我国证券市场与西方发达国家仍存在一定差距。因此,想要更好的规范我国的证券市场交易秩序,有必要借鉴西方成熟市场国家的内幕交易制度的经验,进一步完善我国相关的法律法规。本文通过对美、德两个国家典型的内幕交易制度与我国当前现状进行分析比较,希望以他山之玉照见自身,对我国股市中内幕交易活动的规范向前发展能起到一些促进作用。【关 键 词】 证券；内幕交易；内幕信息；监管机制；投机行为Abstact: securities business is the information market where the capital and message mingle ,the investor moneyman have a right to use the message their know to form a judgement ,but insider dealing use inside information will disturb securities business system, mangle the benefit of commonality investor.,make the investor. Far away form the market unfair, consequently make the function and original idea of securities business frustration ,our securities business go across over ten years.in explore, set down many rule of law ,but compare to international, our securities business is difference with developed country, therefore, Be desirous to criterion our securities business system well.,Its necessary to use for reference the mature experience of west developed country,more consummate our laws and regulations This paper through compare the securities business of America and Germany to our currently Situation, expect use their advantage to promote our securities business criterion forward.developKey words: negotiable securities; insider dealing; inside information; speculate绪论内幕交易是证券交易的一种欺诈投机行为。内幕交易严重破坏了市场公平交易秩序,损坏了社会公共投资者权益。西方资本主义发达国家如美国、德国经过长期的发展,都已制定出较为完整的反内幕交易制度和监管体制,严格控制和规范着证券市场交易秩序。而像我国这样的发展中国家,起步较晚,与西方发达国家存在一定差距。近年来我国证券市场投资额逐年攀升,已成为我国筹集建设资金的重要手段之一,对我国国民经济的发展有着举足轻重的作用。但是我国证券市场不成熟的一面也暴露出来,内幕交易现象屡见不鲜。因此,如何借鉴外国法律制度，有效制定出一套完整、有效的反内幕交易制度来规范我国证券市场交易秩序,确实保护公共投资者的利益,显得尤为重要。1中国反内幕交易制度1.1我国的立法概况我国的证券市场兴起于上世纪90年代，发展迅猛。随着我国经济的不断进步，证券市场的作用也越来越突出，但是很多问题也逐渐暴露出来。因此国家也越来越重视加大立法工作的力度，通过制定一系列的法律法规来规范证券市场的运行。但是，我国也和世界其他许多国家一样，并没有单独的反内幕交易法，反内幕交易法仅仅是证券法中一个相对独立的内容，就总体而言，我国反内幕交易法是与证券法同步发展的。但是，这种现状是一种不完善的现象，1993年原沈阳证监会主任关维国案，1994年“襄樊上证案”都说明了内幕交易的存在和严重性，这引起了我国法学家对证券立法与反证券内幕交易制度的近一步思考。要维护我国证券市场的稳定发展，打击内幕交易必须要加大力度，而有法可依是首要环节。正因为如此，我国对内幕交易作出了一系列的规定，其发展历程大致分为三个阶段：1.1.1初创阶段我国最早规定反内幕交易的规范是1990年中国人民银行发布的证券公司管理暂行办法，之后于1993年颁布的股票发行与交易管理暂行条例和禁止证券欺诈行为暂行办法具有里程碑的意义。其对内幕交易的概念、交易行为、法律责任、内幕交易的预防做了规定，构建了内幕交易法律制度的基本框架。1.1.2发展阶段由于以上两部法立法层次不高且规定比较笼统，给执法带来了相当的困难。随着违法行为愈演愈烈，我国采取了两方面措施：一是中国与1997年6月痛下决心，查处了一批集中巨额资金操纵股市的大券商；二是修订刑法中有关证券犯罪，对严重的证券违法行为予以刑事制裁，1999年对刑法第180条的修正以国家正式立法的形式明确了内幕交易的刑事责任。1.1.3形成阶段1999年7月1日证券法正式实施标志着我国反内幕交易的规定基本成形。这主要对反内幕交易的立法指导思想、基本原则、构成要素等方面都做出了规定。1.2内幕交易监管机制我们对证券市场进行监管的最终目的是要给投资者提供一个公平、透明、有效的市场。从这个意义上讲，针对内幕交易可能发生的源头和途径，采取适当的预防措施，无疑是更为有效的监管方式。我国证券法十分重视行政执法机制在证券市场监管中的角色，其中第7条就明确规定：“国务院政权监管机构”是证券市场法定的行政执法机构，同时还从职权赋役方面下了较大功夫，我国政券法已经确定了内幕交易的预防措施，包括信息公开制度、公司高级人员的股份转让禁止、公司大股东持股与交易申报和公开制度等等。第167、168、171分别规定了其职权、有权采取的措施等；同时强化了监管的义务，如169、170、172条等。1.3缺陷证券市场既是一个风险市场也是一个机会市场，投资者要想抓住机会就必须充分地掌握上市公司的真实信息，这样才能把握住价格的未来走势，成功的进行交易。但是，从我国现行法律制度以及实际运行效果看，还有不尽完善之处。市场的不规范运行和立法的滞后，一方面是无法可依，一方面却是有利可图，从而也才会出现所谓“内幕交易案件”的问题，因此内幕交易的普遍存在就不难理喻。据统计资料显示，“截至1999年6月底，我国证监会共公布了133起市场不当行为案件，涉及大约271家单位、近200名个人，总计没收非法所得大约65687万元，罚款约10408万元。 而在这些不当行为中，内幕交易及与内幕交易相关的案件，占有相对大的比例。而2001年证监会查处的亿安科技操纵案的曝光可以说是近年来我国证券市场最耸人听闻的事件之一，给中小投资者带来了巨大的损失，也打击了投资者对市场的信心，严重损害了证券市场的交易秩序。正如有的学者指出：“在证券市场上，大约80的违法案件与内幕交易相关，大约80的违法交易金额与内幕交易案件有关。这不能不引起我们的深思。因此如何完善反内幕交易制度是我们当前急需解决的一个重大问题。外国发达资本主义国家起步较早，因此值得我们去学习借鉴，这在我国今后的立法与执法中，有助于我们进一步完善反内幕交易制度，尤其是进一步健全信息披露制度、监管执行制度和法律惩戒制度，构建多层次的证券监管体制，充分发挥监管机制的作用，在保障证券市场现阶段的正常运行外，同时起到积极防制作用，尽力消除或减少内幕交易与操纵。下面，我们以典型的两个国家的反内幕交易制度作出分析比较，从中得出一些启示。2两种主要的外国法律制度2.1美国证券反内幕交易制度2.1.1美国反内幕交易最重要的两点考察资产证券化短短30多年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场1。对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间贡献功不可莫。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%。1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。但是美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，因此也没有专门规范内幕交易的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行调整。其中最有名的所谓反内幕交易的法律制度，即Rule 10（b）和Rule 10b-5。下面简单地介绍一下这2个反内幕交易的法律制度。 （1）第10条(b)款美国禁止内幕交易的立法，最主要的是1934年美国国会通过的1934年证券交易法。实际该款并没有直接出现内幕交易的字眼，只是规定任何人在买卖证券时使用或运用任何操纵的或欺骗或设计的手段，违反了公共利益或者保护投资者利益而制定的规则和规章都属于违法。2这是因为第10条(b)款最初制定的时候并不是为了防止内幕交易，而是防止任何人在买卖股票时，利用操纵或欺诈的手段或方法，而使公共利益或投资者的利益受到损害。后该条款被司法机关引用作为处理内幕交易行为的母法。（2）美国证券交易委员会依据1934年证券交易法第10条(b)款的规定于1942制定了规则10b-5(在美国通常被称为rule lob一5)。是指违反的行为是与证券买卖有关的隐瞒不该隐瞒的事情的行为。该规则规定： 凡直接或间接利用州际贸易的任何手段或工具，利用邮寄或全国证券交易所的任何设备的个人，在下述情况下，均属违法：(a)运用任何手段、计划或技巧从事欺诈；(b)对于重要事实为任何不实之述，或对于依当时情形判断使该陈述不致产生误导所必须的重要事实不为陈述； (c)在买卖任何证券时，从事对任何人造成或将造成欺诈或欺骗效果的任何行为、业务或商业活动。其中和内幕交易直接有关的内容主要是(b)和(c)款： (b)款针对的是重要事实的不实之述，(c)款针对的是买卖证券时的欺诈或欺骗行为、业务或商业活动。总之，Rule 10b-5 应该这样理解：它禁止在交易过程当中欺骗行为人有义务不要欺骗的人。那么，不欺骗义务是哪儿来的？不是联邦法而是州的普通法，联邦法的Rule 10b-5 就依赖于一些联邦法外的普通法的概念。这些概念不受联邦政府的控制。如果某一种行为根据普通法不构成非法欺骗，那么Rule 10b-5 就不能用。Rule 10b-5 有两个原则就是：（1）公司内部人（受托人）有不欺骗股东（信托受益人）的义务；（2）一般讨论内幕交易的时候，谈到内幕人，如果不是公司内部人，随便找一个不欺骗义务都可以。因为不是公司的内部人，股东当然不承担什么义务。因为他们没有信托关系。但是SEC认为只要违反那个义务，然后同时做股票的买卖，就可以用联邦法去打击你。 第10条(b)款和规则10b-5是美国禁止内幕交易的最主要的依据，被看成为防止任何和它们基本目标不一致的杂货箱。因为这些条款比较模糊，也不需要规定它们准确的含义和范围。事实上第10条(b)款和规则10b-5在制定之初都不是为了防止内幕交易，其直接目的是为了弥补美国1933年证券法第17条(a)款的不足。而该款制定的目的是为了防止在证券交易中的欺诈行为，不是为了防止内幕交易的发生。3直到1961年，美国证券交易委员会才在Cady，RobertsCo案中，4以规则lob一5作为处罚内幕交易的规则，从此，规则10b-5才成为美国各级法院在处理内幕交易问题时最常用的依据。但何种行为构成违法的内幕交易，这种行为违法性的基础是什么，这种违法行为的构成要件是什么，在成文法中都没有规定。按照美国判例法的传统，对于以上这些问题是由法院在处理具体案件时通过判例不断整理出来的。正如一位评论家所说，“在全部法律大全中很难找到另一个例子，即立法、行政立法和审判过程之间互相影响从很小一点产生如此之多的规则。”2.1.2优点及缺陷美国的内幕交易监管，比绝大多数国家更为严厉。从1934年至今，内幕交易的立法约束范围，从公司内部人扩大到了拥有内幕消息的“临时内部人”。许多从侧面得到消息的人也能获罪。 与立法匹配的是一套多层级的执法系统。从美国证监会到包括纽约股票交易所、全国交易商协会、期权管理监督局等自律机构对市场实时监控，加上涉及证券行业公司和机构也有行为准则进行约束，可谓“天网恢恢”。但美国的反内幕交易制度也存在许多的问题。特别是取证难，打击内幕交易反而效果适得其反的现象严重。同时美国许多学者偏向于从成本-效益的角度来分析法律制度，认为政府本身的人力、物力和财力资源都是有限的，政府应当尽量少花费这些资源而取得较大的收益。将政府有限的资源用在内幕交易的查处上得不偿失，缺乏经济效益。如果内幕交易行为是不利行为，应当由市场机制把它排除出去，而不应当由政府来禁止内幕交易。 这种说法符合经济分析，但经济分析方法在分析法律的制定与实施方面本身就有缺陷。法律的制定与实施从根本上说要看某种社会关系是否需要由法律来调整，而不是看法律是否符合投入和产出规律。法律的根本目的应当是保证社会的公正，公正本身是一种价值规范，是无法将其定量化的。为了维护社会的公正，即使耗费非常多的政府资源也是值得的。证券市场的内幕交易对证券市场的负面影响巨大，虽然查处比较困难，但还是有必要将政府资源用在禁止内幕交易之上。经济分析可以使法学家增加效率的意识，有助于开拓思路，但决不能用单纯的效率观来指导我们的立法工作。2.2德国反内幕交易制度2.2.1德国反内幕交易制度的重点德国法律以逻辑严谨和偏重理论称著于世，同时德国对于内幕交易一直持消极态度，反对禁止内幕交易。5但随着美国首开禁止内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，禁止内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对禁止内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的内幕交易指令。6并于1994年7月26日通过德国有价证券交易法。该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出了规定。鉴于德国为大陆法系国家主要代表之一，与我国法体系与镜照作用，特将其拿出来作此剖析。德国的证券交易法在其第三章“内幕人监督”中先对内幕人证券下了法律定义：第12条 【内幕人证券 】，其定义的结构是首先就形式定义方面作法律表述，并对其中所用的语词细加解释。在对行为客体做出法律界定后，对于行为主体的规则就成为顺然之举了。第13条法律就针对什么是内幕人做出规定。第13条【内幕人】在该法条中，首先确定内幕人是自然人，并确定该自然人的限定范围。其限定范围分为两类表述。一类基于自然人所在的具体群体而成为内幕人，另一类则不仅要处于一定的群体，还需基于一定的事实才能成为内幕人。 当行为客体和行为主体的法律定义明确后，对于如何确定这一行为就可以从行为主体和行为客体并行作出， 以达到互应互补之效。【第14条 禁止内幕人交易】就是以这样的方式来表述的。其第（1）款用三项内容来从主体的角度表明内幕人的何种行为是法律所禁止的：（1）内幕人禁止为如下行为：1.利用其所得知的内幕人事实以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券；2.未经授权将内幕人事实告知他人或是他人得知；3.基于其所得知的内幕人事实建议他人购买或转让内幕人证券。为了对法规内容进一步补充，在该条的第（2）款中，从客体的角度补充非内幕人的何种行为是法律所禁止的。这样就有效地将法律所要禁止的内幕交易表达清楚。 德国比较注重预防机制和监督，德国在其内幕交易立法中，关于如何预防和监督着墨甚多，其行文几乎占第三章内容的60%。7可见德国对于内幕交易的预防和监督是何其重视。文章仅对其作概略性表述。 第15条：【对影响股票价格的事实的通知和公布】8。该条针对得是组织而非自然人。其立法的目的在于通过有效的规制组织行为来遏制自然人的内幕交易行为的发生。该条要求发行商须及时公布相关信息，并对如何具体公布作出规定；还要求发行商在公布相关事实前通知必要的机构，将公布的事实的文本及时送交相应机构。同时基于保护发行商的正当利益，还赋予发行商一定的权限和免则内容。同时还赋予人从其它法律寻求赔偿的诉求权。 16条是关于联邦证券监督局对内幕交易的监督。首先条文表述联邦证券监督局监督行为的目的。然后规定联邦证券监督局需在有根据认为存在违法内幕交易的前提下，可要求相对应得组织或个人提供其与交易有关的情况，并交付相关文件，同时要求相对人不得随意将相关情况告知有关联的第三人。还对需交付的文件的保存期及保存作出规定。尽管基于防止内幕交易的目的，对监督对象的要求可谓细密，但法律有基于人的亲情因素考虑，给予监督对象有限的拒绝权。同时对法律监督相对采取的监督行为有反对和提出撤销制诉的权利。正人者必先自正。为此法律在定出第16条基础上又附加了第16a条法：对联邦证券监督局工作人员的交易的监督。法律先要求联邦证券监督局必须有内部监控程序来防止相关人员进行违法交易。进而规定不仅相关负责人可要求工作人员提供相关情况及文件，而且工作人员有义务提供相关情况及文件。同时基于人的亲情考虑，工作人员有一定的拒绝权。 德国反内幕交易的目的就在于通过发行商的一道自律性预防，再加上法律对发行商的法律要求的二道预防，然后再加上监督机构的日常监督性预防，共三道来意图将违法内幕交易有效抑制。3 美德反内幕交易的比较对我国的启示3.1借鉴外国法律制度的条件借鉴人家的经验，无疑是个聪明的做法，可以省很多时间，避免很多错误和浪费。但是借鉴不是全盘引入，我们有自己的国情，可能许多制度在中国是行不通的。具体来说，如果中国学者或政府官员想借鉴美国或任何国家涉及内幕交易的法律制度，必须先弄清楚我们自己希望禁止的是什么样的内幕交易？如果那所禁止的东西并不是中国分析家要禁止的东西，那么，这种连考虑都不用去考虑，所以我们在借鉴时应该看看其他国家的经验和做法是否符合中国的要求或中国的需，不能盲目从事。3.2我国该如何借鉴美德反内幕交易制度应资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”的开放型证券法律制度。9德国虽然起步晚于其他发达资本主义国家但进步神速，主要归功于其立法的严谨性和成功的借鉴他国的制度。这些制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴： （1）以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。 （2）以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。 （3）以主管机构充分的执法权限和遵循先例的法院务实的司法操作，进行法律的及时立、改、废以及以市场为价值取向的法律解释，有效保证法律的时代性和灵活性（4）健全法定规制主体与多种市场规制力量的合理分工与协作，一方面要加强证券业协会的建设，以弥补法定规制主体的局限性。一是可以借助同业自律补救现有法定规制的不足；二是可利用证券业协会促进法定规制主体改进和完善规制工作；三是辅助主体对法定主体起社会监督作用，制约和防范法定规制主体滥用权力的行为。另一方面应充分发挥市场中介机的监督作用，保证法定规制主体的有效规制。（5）建立证券及期货事务上诉审裁处。上诉审裁处是一个独立于证监会的特别机制，这样一个制衡机构的设立，在于取得一个迅速及严格的复核程序，以便集中处理有争议的问题，从而使上诉案件得到迅速解决。上诉机制中的这种复核程序，有利于集中处理实质性的事宜，并给予申诉人一条有效的补救途径，这样的复核程序比法院的司法复核会更及时、有效和具有成本效益，而且证监会也能从复核程序中获益。引进这一做法，除审裁内幕交易外，也可审理具备操纵市场性质的其他市场舞弊行为。3.3借鉴外国反内幕交易制度的必要性和现实意义证券市场是资本与信息交融的资讯市场，投资者有权利利用所知信息作出投资判断，但内幕交易人利用内幕信息进行交易，则会扰乱证券市场秩序，使投资者觉得市场不公，远离市场，从而使证券