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行政法与行政诉讼法,胡汝为 E-Mail: J Tel:13825199332,考试题型,选择题：单项2分/题，共10题 多项2分/题，共5题 名词解释：4分/题，共5题 简答：3题共25分 论述：15分/题，共1题 案例分析：10分/题，共1题,内容概要,第一部分 行政法基础理论 一、概念及法学流派 二、法源 三、基本原则,内容概要,第二部分 行政法主体理论 一、行政法主体的基础理论 二、法定主体 三、非法定主体 四、公务员（行政人） 五、相对人（权力的承受者）,内容概要,第三部分 行政行为 一、行政行为理论 二、行政立法 三、依申请行政行为 四、依职权行政行为 五、新型的行政行为（行政指导、行政合同）,内容概要,第四部分 行政程序 一、概述 二、基本原则 三、基本制度,内容概要,第五部分 行政救济 一、行政复议 二、行政诉讼 三、行政赔偿,第一部分 行政法基础理论,对行政法概念的理解的不同源于其法学流派的不同，掌握行政法的概念要从了解行政法的历史发展及法学流派开始。,一、概念及法学流派,行政法的概念 (一) 公法 (二) 行政 (三) 行政法的定义（注意行政法所调整的四类行政关系）,公法,1 公法的调整对象 公法调整的是公民与公权机关之间的相互关系。 公法与私法区分的不同观点： 肯定说-二分说、三分说；否定说 2 公共权力与公民权利 公民与政府的关系的双重性：一方面要依赖政府来保障其权利，另一方面又必须防止政府侵权。 3 公法的使命 通过确立一系列规则，来调整公权与私权的关系。使政府的善最大化，使政府的恶最小化。,国内主要流派,控权论：主张保障私人权利和自由 管理论：主张保障国家和社会公益 平衡论：试图在私人利益和公共利益之间找到平衡点 掌握每个流派的代表人物及基本观点并思考结合我国实际，这几个流派的论点的先进之处和缺陷,国内已熟悉的两种观点主要考虑行政权，平衡论考察了公民的权利，以行政权和公民权的关系作基础，平衡论比较切合了中国的实际，但是缺乏理论特征，任何一种行政法理论本质上都在平衡二者的关系，但作为一种理论提出来，是有贡献的，是我国提出来的。国外的行政法发展，鲜有介绍，目前停留在80、90年代的介绍。,红灯理论-行政权的行使必须靠外力，司法权保证约束没司法权，行政权不可能自我约束和控制。 绿灯理论-法治的模式很多种，司法权约束成本高，对行政权自身设计一套运行规则，使其很好的运行, 靠“行政程序”。 黄灯理论-单纯靠司法审查不行，单纯靠行政程序也不行，还要把两者有机结合，在不确保安全的前提下谨慎运行。97年第二版提出。,法源的涵义 我国行政法的法源 宪法与法律 行政法规/地方性法规（自治、单行） 部门规章/地方性规章 法律解释（判例） 国际条约/协定,二、法源,国外行政法一般原则（包括依法行政、越权无效及比例原则，将依法行政原则与我国的行政法治原则结合进行论述） 我国行政法的基本原则 依法行政（与我国目前现状结合） 公正原则 公开原则（广州市行政公开规定） 效率原则,三、基本原则,行政法的基本原则 行政法治原则,（一）依法行政的提出,我国已经正式将依法治国写入宪法，这表明我国治国方略的重大转变，中国正在向法治社会迈进。而依法治国的核心内容是依法行政，依法行政的核心内容是限制政府滥用权力以保障民主和公民权利。历史表明，对公民权利最大的危害不是来源于公民之间，而是来源于政府权力的滥用。因此，揭示政府依法行政的规律，揭示对政府权力运用予以监督和制约的规律，是保证行政法治得以实现的必要条件。,（二）依法行政的含义,英美表达不一致： 英自然公正，越权无效。 法的内涵 (良法、恶法) 法的外延 (实体法、程序法和法的范围),基本内容：,自己不能为自己设定规则； 自己不能成为自己的法官； 法律面前人人平等； 有侵权必定有救济；有损害必定有赔偿。作出对相对人不利的行政决定时应当提供充分的法律救济。,1、1989年4月4日颁布的中华人民共和国行政诉讼法，1990年10月1日正式生效实施，它标志着我国行政法律制度的正式建立，它的建立是我国民主与法制建设史上的一个重要里程碑 。 2、1990年12月24日颁布行政复议条例，1991年1月1日生效。 3、1994年5月12日八届人大七次会议通过国家赔偿法，1995年1月1日生效实施。 4、1996年3月17日行政处罚法颁布，1996年10月1日生效实施。 5、1999年4月29日行政复议法颁布，1999年10月1日生效实施。 6、2000年3月15日九届人大三次会议通过的立法法，于2000年7月1日生效实施 。 7、2003年8月27日行政许可法颁布， 2004年7月1日生效实施。,90年代以来，中国的行政法治取得了长足的发展。,这些行政法律规范构建了较为完备的中国行政法体系，全面推进了政府依法行政的进程。,第二部分 行政法主体理论,目前我国理论与实践都对行政法主体没有清晰的界定。行政法的主体的理论架构的建立是整个行政法理论的基础和核心。掌握行政法主体与行政主体的区别。,一、基础理论,行政机关的概念（注意行政主体与行政法主体概念之区别，书本第7页论述的是行政主体） 行政机关的特征（与非法定主体的区别） 职责（注意结合论述题作答）,二、法定主体,法律、法规授权的组织 行政机关委托的组织 委托与授权的区别（注意简答规范） 职权来源不同 承担责任主体不同,三、非法定主体,公务员的法律地位行政人 我国公务员的权利和义务 国家公职关系的消灭的几种情况 思考我国公务员制度建立的基本要素和基本制度，存在问题及解决思路,四、公务员,相对人的概念 相对人的法律地位 结合下面的行政复议与行政诉讼制度思考如何在行政权强势的情况下保障相对人的权益,五、行政相对人,第三部分 行政行为,行政行为的概念，学界有不同的说法，采用哪种说法取决于对行政法本身的理解源于哪个法学流派。,一、行政行为的基础理论,行政行为的特征,时代特征 法律特征（单方、强制、无偿）,行政行为的分类,掌握抽象行政行为（准立法）和具体行政行为的区别和表现,种类 ：,抽象/具体行为 (针对对象特定或不特定 ) 内部行为/外部行为 依职权/依申请行为 拘束行为/自由裁量行为 单方/双方/多方行为 要式行为/非要式行为,行政行为的效力,公定力 确定力 拘束力 执行力 注意效力内容之间的区别和联系，概念性掌握,西方一位公法学家说过一句话：“在当前的许多法学论文中，强制力被视为权力(power)特别是公权力的本质特征，这是一个歧途，然而在这个歧途上挤满了法学家。”,行为方式的变化,单方 双方、多方 强制性 非强制性，个性、人性的充分尊重 原有行为的内容发生很大变化 出现了一些新的行为方式，如行政给付，行政指导 某些行为适用空间缩小了，如行政强制，行政检查,随着民主的发展和公共权力的发展，行政更强调与相对人的沟通、对话、协调,行政立法的概念（立法法的颁布，使行政立法成为热点）准立法，抽象行政行为 行政立法的程序 司法机关对行政立法的监督 行政规范性文件的概念及效力,二、行政立法,行政许可（该章为重点章节） 我国行政许可法刚刚颁布，明年7月1日正式实施。应了解我国在许可方面的立法动态，结合行政审批改革情况对行政许可的特征、作用、种类、原则及救济途径进行论述。,三、依申请行政行为,行政许可行为,50年代初，我国有些“许可”的规定，计划体制下，政府配置就是靠许可。在计划体制下，人们从未怀疑过许可的合理性。政府权力的让位最主要的就表现在许可制度上。审批改革第一轮主要是数量上的减少，或名义上减少，而实质上未变，或只减少无经济利益的，把难办的事情与审批挂钩，如把计划生育与工商登记，年检挂钩。能不能进行有效的许可审批制度改革，是中国能否走向市场化的关键。,概述,问题,（1）许可的设定问题：过多，过乱，自行设定。 设定应是由权力机关设定，影响到公民的权利义务，但我国多由行政机关设定。靠管、罚、强制，但又不一定管得了。在管理手段上要更新，怎样使管理更有效，更合理。,（2）许可的范围： 范围过宽，交叉、重复许可的现象严重。 各类规范性文件，在许可设定上缺乏统一标准。有的以公益为设定标准，有的以方便管理为标准，有的则以收取费用为目的。,（3）许可的条件和标准： 不对外公开，申请人获得许可信息比较困难，知情权受限。 条件和标准在同类事件中也不统一，缺乏稳定性和可预见性。,（4）对解禁的标准缺乏研究 （5）行政许可的主体和权限 非法定机关及组织行使许可权 许可机关权限交叉，相互矛盾，多个部门对同一事项各自收费。 许可权限缺乏应有限制，上级机关越权行使的情况时有发生。,（6）许可程序不健全 （7）对被许可的主体和行为监督管理不够。具体表现在： 行政机关只管发证和盖章，发证后不注意监管。 许可证的持有人非法转让、倒卖，出租、出借许可证的现象非常严重。,许可制度的改革方向,经济学：政府 市场，政府干预市场或代替市场只有在市场失灵的时候。 法学：政府权力一个人权利，政府干预个人自由的最大限度？朝社会自治的方向发展。,行政许可法的颁布，无疑是为行政审批制度的改革打了一支强心针。这次行政许可法第一任务是限制政府规制人们社会生活和经济生活的范围：法律只允许对直接关系国家安全、公共安全、人身健康与生命、财产安全、有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等事项设定行政许可，即使是上述事项，凡通过市场竞争机制调节、行业组织和中介机构规范的自律性管理以及行政机关采用事后监督等方式能够予以规范的，也不得设定行政许可。,行政许可法,行政许可法限制行政许可事项的范围体现了法治政府减少规制、放松规制的要求。法律通过限制行政许可事项的范围，一方面取消了政府过去实施的大量的不必要的规制，还市场主体和公民个人以自由；另一方面将某些必要的规制转移给行业组织和中介机构实施。只保留少量的，必须由政府实施的，真正属于“公共物品”范畴的行政许可由政府实施，从而促使政府职能转换和转移，促使政府从“全能政府”向“有限政府”转化。,行政许可法,使中国政府有限政府的发展进入了一个新的阶段，政府的权力有了法律的边界。使中国政府的依法行政进入了一个新的阶段，政府终于开始依法规范自己。依法行政，是法治国家建设的重要内容。过去主要强调政府治理整顿市场经济、管治公民行为、规范社会组织行为要有法律依据。行政许可法的出台，丰富和发展了依法行政内容，依法行政，首先是政府行政权力的设定、运作需要有法律依据。依法行政，同时还是政府依法规范自己，然后才是依法去管理社会。行政审批制度改革不仅仅是将不必要的审批取消，将政府从大量繁杂的经济活动具体管理中解放出来，为政府职能转变创造更大空间，营造适应WTO的市场环境。,行政许可法,行政确认 行政给付 行政奖励 行政裁决,其他依申请行政行为,行政处罚 我国行政处罚法的颁布，是对行政行为进行程序上的规制的里程碑，需重点掌握行政处罚的整个制度、原则和几个特殊程序。,四、依职权行政行为,行政处罚的分类 处罚法定原则 一事不再罚原则（以罚代刑的情况） 听证程序 执行程序,行政处罚行为,（1）处罚法的立法目的： 从法条表述看，主要体现的是平衡论思想：政府权力与公民权利的平衡。 （2）原则： 处罚法定（依法处罚）是基本原则，派生出其他原则 （3）不同法律责任的关系,概念,处罚的种类,制定行政处罚法时统计近200种。经归类确定为几种基本类型： 申诫罚:警告 财产罚:罚款、没收财产 行为罚:吊销和暂扣营业执照，责令停产停业。 人身罚 :行政拘留,立法上还有“法律其他法规规定的处罚方法”，弹性条款。,设定权制度,法律享有完整的处罚设定权； 行政法规除人身自由限制的处罚设定权 ； 地方性法规，除限制人身自由的处罚、责令停产停业以外均可以； 规章，只是作为例外，在上位法无规定的情况下，可以设定警告。或在上位法设定的范围以内予以具体化。,处罚程序,（1）区别简易程序和一般程序（重点） （2）处罚案件的承办人与决定者相分离 （3）设立了听证程序 （4）实行罚款决定机关与收缴罚款的机构相分离,特点,法律责任,行政征收（税费改革） 行政强制（种类、原则） 行政规划 行政命令 注意征收与征用的不同,其他依职权行政行为,行政合同 行政指导 行政权的行使已经发生的变化，开始从单方性向双方合意，从强制性向自愿性发展。注意这两种行为的概念和与传统行政行为的不同。,五、新型的行政行为,行政合同行为 （注意案例分析答题规范）,传统方式 许可、处罚 新型方式 合同、指导 宪法合同：国与国之间签订的合同。 行政合同：政府与相对人之间签订的产生、变更、消灭行政法律关系的合同。 都是公法合同。公法行为的契约化是现代社会的趋势，1990美国的规章协商制订法，立法中协商，执法中协商行政合同。 行政合同在我国有一定的难度，理论上还不成形。 统一的合同法只是统一私合同法，不包括行政合同。,1、概述,2、区分的标准,与私法合同 （1）据缔约的法律依据 依普遍法规还是依行政法规缔约 （2）据合同标的 合同双方权利义务的内容、性质 （3）据合同的目的,3、行政合同的适用原则,（1）行政合同的适用原则 公法合同既要遵循合同自由，又有公法合同的特殊性。 缔约的权限 合同内容的形成权 缔约对象的选择 合同的效力与终止权,合同的形成 民法，要式、非要式，书面及其他形式 公法：行政合同，必须用书面 合同无效事由 民法通则规定的无效事由都适用于行政合同，此外，基于行政决定无效的事由也都导致行政合同无效。基于行政合同特性的事由也可以导致无效。如行政审批，未经过上级批准的无效。,（2）民法规定的适用,行政指导行为,政府以非强制性行为引导相对人为或不为一定行为。 日本靠行政指导行为，解决了政府和企业之间的关系 我国，有三个典型的行业：外资、汽车、国企改制,1、概述,(2)与依法行政：,是一种能动行政的表现，与严格的依法行政有一种矛盾，前者往往还没有上升为法律，还没有法律依据。,(2)与行政救济 ：,由于无强制性，难以救济 行政指导的是针对特定的行政相对人，没有提供救济途径。 可能产生一种后果：一些违法行政披着行政指导的外衣出现，逃避行政责任。,第四部分 行政程序,行政行为如何达到合法公正，行政程序具有很重要的法律价值和地位。,一、行政程序的基础理论,听证程序 说明理由制度,二、行政程序的基本原则,三、行政程序的基本制度,第五部分 行政救济,主体立法 救济立法 程序立法,立法路径,制度框架,行政诉讼制度 主体制度 行政复议制度 配套制度 行政赔偿制度 配套制度,从行政诉讼法到91年复议条例，后者完全是配套立法。从95年国家赔偿法到99年行政复议法颁布，发生了很大变化，试图探讨一种独立于诉讼制度的另一种救济制度，摆脱依附于行政诉讼法的地位。,行政复议的概念、性质、特征 行政复议的基本制度 行政复议的原则 行政复议的范围 行政复议的程序 行政复议法相对于复议条例的进步 欠缺及完善,一、行政复议,行政复议制度,我国的行政复议制度是在1990年作为行政诉讼的配套制度建立起来的。1990年12月24日，为了配合行政诉讼法的实施，国务院颁布了行政复议条例并于1991年1月1日生效实施。 1994年10月9日对部分内容进行了修订。 为了全面总结1991年行政复议条例实施以来的经验教训，完善我国的行政复议制度，1999年4月29日我国颁布了行政复议法并于同年10月1日生效实施。行政复议法的颁布和实施，标志着我国行政复议制度发展到了一个新的阶段，对完善我国的行政救济制度、促进依法治国具有重要的意义。99年立法选择独立的救济机制。 非司法化路径选择。,1、相对于行政复议条例来说，行政复议法具有以下几个特点：,第一，从立法的思路来看，行政复议法把行政复议作为一项独立的行政监督和权利救济制度来设计，改变了原来把行政复议作为行政诉讼配套制度的作法，从而使行政复议由原来对行政诉讼的附属地位变为独立的地位。,第二，扩大了行政复议的范围。具体表现在：,一是在具体行政行为方面。复议法增加了几类可以申请复议的具体行政行为，同时还扩大解释了几类可以申请复议的具体行政行为。并且复议法把行政相对人权利救济的范围扩大到行政相对人的各类合法权益，而不仅仅限于行政相对人的人身权、财产权。,二是在抽象行政行为方面，行政复议法启动了对抽象行政行为的监督审查权。复议法规定，行政相对人在对具体行政行为申请行政复议时，如果认为具体行政行为所依据的规定违法的，可以一并提出审查申请。复议机关有权处理的，必须在30天以内处理，无权处理的，必须在7日内转送有关部门，有权机关必须在60日处理完毕。赋予当事人对部分抽象行政行为的审查启动权。这种启动是一种法律程序是有保障的。第一次规定了对抽象行政行为的监督机制。可启动的，限于规章以下的规范性文件，国务院部门的决定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定。,第三，提高了复议机关的级别，扩大了当事人对复议机关的自由选择权。具体表现在：,一是确认了国务院的行政复议权，最高行政机关有权裁决复议案件，这将提高行政复议的全面性、权威性和公正性。 二是确认了行政公署的行政复议机关的地位。 三是当事人有权对涉及政府部门的复议案件的管辖进行全面的自由选择。,复议机关提高到国务院。 原来复议机关实行条块结合，以条为主，现在既不以条也不以块，由当事人选择。 条：专业，摆脱地方保护主义，但可能不便民。 块：便民，但可能专业不熟悉，有地方保护主义。,第四，完善行政复议的程序。,确认了口头申请的形式； 放宽了申请期限，由15天延至60天； 规定了转送制度 ； 规定了复议委托人制度 规定了审理方式，省级以上的复议机关原则上只是进行书面审理,根据行政复议法的规定，如果行政相对人对行政主体作出的具体行政行为不服，可以提起行政复议：,1）行政复议申请。,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请：但是法律规定的申请期限超过60日的除外(第9条)。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请：口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间(第11条)。,2）行政复议受理。,行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人：对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请向有关行政复议机关提出(第17条)。公民、法人或其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理：必要时，上级行政机关也可以直接受理(第20条)。,3）行政复议决定。,行政复议原则上采取书面审查的办法，经过审查，作出以下行政复议决定： (1) 维持决定。 (2) 限期履行决定。 (3) 撤销决定。 (4) 变更决定。 (5) 确认决定。,第五，加强了对行政机关的监督，严格了法律责任。,强化了对行政机关的监督，严格了法律责任。 加大了法律责任的力度，许多规定的操作性较强。 复议机关负责法制工作机构的建议权。 设有规定申请人的法律责任。,复议制度的缺陷,1）缺乏复议机构的独立性。 2）组织机构健全，高位截瘫。 3）行政复议的范围过窄。 对相对人利益产生影响的行为都应该接受审查，利益影响与侵害权利的范围是不同的。,4）复议程序过于行政化 立法选择目的是行政化、高效、便民，但实际上未达到。 为什么立法目的与立法实际效果相矛盾！ 5）与行政诉讼制度未衔接好。 脱节体现在行政复议是对合法性、适当性进行全面审查，而行政诉法又只对合法性审查，不对适当性进行审查。有处理权的无终局权，有终局权的又无处理权。,行政诉讼的概念、特征 行政诉讼的基本原则 受案范围 行政诉讼当事人（原告、被告、代理人） 诉讼的举证责任及证据制度 诉讼程序 诉讼的判决、裁定与决定（确记适用的情况）,二、行政诉讼,行政诉讼法制度,1989年4月4日，我国通过了中华人民共和国行政诉讼法，这标志着我国的行政诉讼制度正式建立。行政诉讼就是公民、法人或者其他组织对具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法向人民法院提起的诉讼。,概述,一是行政诉讼的直接目的是解决国家行政管理过程中引起的行政争议。 二是行政诉讼是对行政行为的合法性加以审查的制度，是针对行政行为的诉讼活动。,与民事诉讼、刑事诉讼相比， 行政诉讼具有以下两个特点：,(1) 受案范围。,只有行政诉法才有受案范围的问题。民事：不告不理，刑事以构成犯罪 为标准。 受案范围是把握行政诉法的关键。事实这是一个行政行为可诉性的标准问题。 我国选择列举方式。这是个初级的方式，往往挂一漏万。同样是列举式，中国人与西方人的解读完全不同。中国人认为是限制性的，不列举的就不符合。西方人是受理是原则，不受理是例外。,现行制度下该行为是否违法，事实上排除了适当性 侵权行为：侵害的事实，并与后果需有因果关系，例外： 行政诉讼法第12条：公安机关依刑事诉讼法，实施的刑事侦查行为的性质是什么？应该还是行政行为。 调解行为为什么排除在受案范围之外？没有运用行政权，是双方自愿。,行政行为可诉的标准：,仲裁行为为何排除在受案范围之外？可行政仲裁、典型的是劳动仲裁，本身不是终局的，可以提起诉讼的。 不具有强制力的行政指导行为。 驳斥当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。 没有对公民法人和其他组织的权利义务产生实际影响的行为。,行政行为可诉的标准：,关于管辖,多数人认为，我国行政诉讼法在实施过程中，在维护公民、法人和其他组织合法权益及监督行政机关依法行政过程中，遇到了很多困难和障碍。而在行政诉讼中提高审级、设立行政法院、组建巡回法庭、实行三审终审等，就是各界人士面对问题提出的好的建议。提高审级的主张，在最高人民法院的司法解释中，已经成为现实，但最好还是通过权力机关立法的方式解决。批评者认为，这些方案都有一定的合理性，但存在过于理想化的弊端。,2）提高了级别管辖，扩大了中院受理一审案件的范围。 3）重新界定了复议决定改变原行政行为的含义 。 改变认定的主要事实和证据 改变适用的规范依据并对定性产生影响 撤销、部分撤销或者变更处理结果 增加当事人提出管辖异议及其时间限制的规定,（3）诉讼参加人,1）取消了对原告资格的限制 ，原来排除间接的相对人。 起诉人与被诉讼行政行为有法律的利害关系 起诉人具法定的权利能力和行为能力 2）对特殊情形下原告资格的确定予以明确。,原告,3）国外对原告资格的规定 在美国已发展到纳税人诉讼阶段。以一个社会纳税人身份对美国政府的行为提起诉法。每一个社会成员都是社会的消费者，可对社会的公共产品，提出诉法。远远超出社会个体基于个体权益受到侵害而提出诉讼。“这是一个公益诉讼的时代”。,原告,目前对于扩张原告人资格的范围的认识是一致的。关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问