2010政法干警第九讲代理.ppt

第九讲 代理,2010政法干警,课前提问,1.代理的分类有哪些？ 2.无权代理的类型? 3.表见代理的构成要件？,一、代理制度的立法情况,代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 代理他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代理替自己实施民事法律行为的人称为被代理人（本人）；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人（相对人）。,各个国家和地区的民事立法上，之所以广泛承认代理制度： 第一，代理制度能够扩张了民事主体从事民事活动的范围，有效降低了交易成本。 第二，补足无民事行为能力人或限制民事行为能力人由于意思能力的欠缺所可能带来的各种不便。,法国民法典将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步立法化。德国民法典则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。我国现行的民事立法上，第四章民事法律行为与代理处于并列的位置。,英美法系国家采用广义代理概念，即代理人不论是以被代理人名义，还是以代理人名义，不论其法律行为效果直接归属被代理人，还是间接归属被代理人，均看作是代理人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有代理人地位。,大陆法系国家，如日本、法国、德国，均采有用狭义代理概念。代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被代理人。,为了消除各国代理制度分歧给国际贸易带来的不便，从上个世纪中叶开始，国际社会一直致力于建立统一的国际代理制度， 2004年出台的国际商事合同通则（修订版）在其94年版本上增加了代理权一章，这是国际统一私法协会统一国际代理制度的最新努力。,二、代理的构成要件,（一）有效的代理行为。 （二）公开的代理关系“以被代理人的名义”是“显名原则”、“代理公示”的要求。 （三）正当的代理权：1、权利来源的正当性；2、范围的正当性；3、存续的正当性。,1999年10月5日，原告刘义昌（为甲方）与被告（以下称多经公司）企业管理部负责人刘富义（为乙方）签订协议书一份，合同内容为：甲方刘义昌，乙方刘富义 1、甲方供给乙方YC橡套电缆总价人民币陆拾万元整（含已支付的货款），此后经需方验收同意接受成交，今后出现任何差错均与供方无关，增值税发票和电缆的全部手续已交付需方。2、货款结算办法：根据双方商定，在2002年6月末将货款全部结清（现款人民币），如有特殊情况6月份可付50%，余款必须在2002年7月末前全部付清，如不按期执行合同今后费用均由需方负责。 合同下方两原告在“供方”后签字，“需方”后边刘富义签字。“刘富义”三个字上加盖了“义煤集团天兆有限责任公司合同专用章”。,有效的代理行为,代理的范围限定在法律行为的范围内，拾得遗失物、发现埋藏物等事实行为或侵权行为，不会产生基于意思表示而发生法律效力的问题。要求实现民事法律关系的发生、变更、消灭：如代人算帐，代抄文稿、校对整理材料以及代行政职权的“代理市长”活动。 代理行为既可以是各种独立的法律行为害可以是要约、承诺等意思表示、催告、通知等准法律行为，可以类推适用代理。,（1）凡意思表示具有严格的人身性质，必须由本人亲自作出决定和进行表达的，不允许代理。如遗嘱、婚姻登记，收养子女，认领非婚生子女的行为。 （2）具有严格人身性质的债务也不能代理履行，如约稿、预约绘画、预约演出等。（3）双方约定不能适用代理的行为，也不能由他人代理进行。因此民法通则第63条第3款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”,三、代理的种类,一、委托代理、法定代理和指定代理 根据代理权产生的根据，可以将代理区分为法定委托和意定委托：我国立法规定三种：委托代理、法定代理和指定代理。,1、委托代理的概念 是指代理人根据被代理人的委托授权而进行的代理。 委托授权，是被代理人向代理人授予代理权的意思表示。它是一种单方民事法律行为，它仅凭被代理人单方授予代理人以代理权的委托意思表示就发生法律效力，代理人因此就取得了代理权。,1-1形式：民法通则第65条规定：“民法法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式。”这一规定说明，委托授权必须采取书面或口头明示形式。而且法律规定必须书面形式的，口头形式无效。如民诉法第59条规定，委托代人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。,1-2委托授权的内容，必须包括代理事项，代理的权限范围和代理权的有效期限，书面的授权委托书（即代理证书）。除记载上述内容外，还应包括代理人的姓名或名称，并且由委托人签名盖章。三种：特定代理权（买房子）、种类代理权（买股票）、概括代理权；,1-3性质：授权委托书既然是单方的民事法律行为，那么被代理人就可以单方撤销或变更。,（二）法定代理 法定代理，是指代理人根据法律的规定而直接进行代理。法定代理是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人而设立的。法定代理的产生根据就是法律的直接规定，这种法律的规定，就是法定授权行为； 司法实践中，只要查明代理人与被代理人的之间存在着法律所规定的特殊身份关系，即应依法确认代理人的代理地位和代理权，依法承认其代理行为的法律效力。,特殊情况的法定代理： 1、紧急情况时法律授权的代理：例如船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，从而成为货主的代理人 2、夫妻日常家务的代理：煤气、水、电费。,案件分析：原告：田喜全，男，岁，无行为能力人。 法定代理人：陈素芹，田喜全之母。 被告：梁忠梅，女，岁。 田喜全与梁忠梅于年月登记结婚，婚后生一女田雨（两岁），婚后夫妻感情较好。年月日因交通事故，田喜全被汽车撞伤，头左颞枕部颅骨粉碎性骨折，经法医鉴定为头部伤残级（植物人，无行为能力）。年月日，田喜全之母陈素芹以田喜全夫妻感情不好，特别是田喜全因交通事故致伤后，发现梁忠梅有外遇，,夫妻感情破裂为理由，以田喜全法定代理人的身份，向沈阳市铁西区人民法院提起离婚诉讼，要求与梁忠梅离婚。陈素芹并委托田喜全之姐李涉萍为委托诉讼代理人。梁忠梅辩称：婚后夫妻感情一直很好，感情未破裂，不同意离婚。铁西区人民法院经审理于年月日判决如下： 一、准予田喜全与梁忠梅离婚；上诉至沈阳市中级人民法院，驳回田喜全离婚请求。,最高人民法院民一庭倾向性意见,在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。 无民事行为能力人能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。,（三）指定代理 是代理人根据人民法院或指定单位的指定而进行的代理。 指定代理产生根据是人民法院或指定单位的指定。它是在自然人既没有委托代理人又没有法定代理人，但其民事活动又确需要代理的情况下，为了保护其合法权益而设立的。现实生活中，主要适用于诉讼活动，并且主要是无民事行为能力和限制民事行为能力人指定代理人。,二、本代理和复代理,根据代理权是由被代理人授予，还是由代理人场为标准划分。 （一）本代理 是指代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定的代理。委托代理、法定代理和指定代理，都为本代理。,（二）复代理 1、复代理：指代理人为了实施其代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任本人（被代理人）的代理人，该他人（复代理人）的代理行为产生的法律效果，直接归属于本人。在复代理中，被代理人身份不变，由原代理人选定的代理人，称为复代理人或再代理人。,复代理具有以下特征： （1）复代理人是由代理人以自己名义选定并授权 （2）复代理人的代理权限不能超过原代理人的代理权限。 （3）复代理人是被代理人人代理人，而还是原代理人的代理人，其代理行为的效果应由被代理人承担。,代理人的复任权 代理人选定他人担任复代理人的权利，称为复任权。代理人是否享有复任权，因代理权发生的根据而有所不同。 （1）委托代理人的复任权 原则没有复任权。,根据民法通则第68条的规定和合同法第400条等规定，在以下情况下，委托代理人有复任权。 第一，被代理人事先授权可以转委托的。 第二，转委托前征得被代理人同意的。 第三，转委托后得到被代理人追认的。 第四，在紧急情况下，受托人为维护委托人的利益需要转委托。,（2）法定代理人的复任权 法定代理人无条件地享有复任权。 （3）指定代理人的复任权 原则上没有复任权。,三、直接代理和间接代理,根据代理人进行代理活动的方式划分。 （一）直接代理 直接代理，是指代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。直接代理是大陆法系国家的概念，而且大陆法系的代理仅指直接代理。在英美法系称为显名代理、露名代理。,（二）间接代理 间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义进行，而使其后果间接地归属于被代理人的代理制度。如行纪行为。间接代理是指代理人以自己的名义向第三人为意思表示，与第三人进行民事法律行为，该行为的法律后果间接及于被代理人。 例如，某甲将自己的一台电视机交给一家商店，委托其代为出售。某乙看中了这台电视机，向该商店买走了它。商店将货款交给了某甲，并从中收取了一定比例的费用。,大陆法系国家大多认为代理不包括间接代理。我国民法通则也未承认间接代理，但合同法第402、403条的规定在一定程度上承认了间接代理。,第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”,第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”,案例分析： 案例一，王某在某公司任办公室主任，因该公司需要看望工伤的职工，公司经理派王某出去购买礼品，王某便去熟人李某那里购买了价值1000元的礼品，以自己的名义给李某出具了欠款条，未告知李某用途，也未让李某开具发票。后李某向王某追要欠款，王某告知李某所购的货物是用于本单位公务，现单位资金紧张，请求缓一下再还欠款，又过了一段时间，该公司因经营不善倒闭，无力偿还这笔债务。,李某将王某告到法院，要求王某偿还这笔债务，王某辩称所购货物已用于本单位，向李某提出要求李某向其所在单位追要，李某不同意并坚决要求王某偿还。后经法院调查，确认王某所购的货物确实用于了看望本单位工伤的职工。于是，法院以王某的行为属于“职务行为”为由，确认王某不承担还款责任，即作出了“驳回李某的诉讼请求”的判决。,在直接代理的情况下，只要代理人是在授权的范围内行为，或者即使代理人没有代理权或超越代理权，但符合表见代理的构成要件，都会使代理行为直接对被代理人产生效力，被代理人应当承受合同的权利和义务。然而，在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义对外行为的，在法律上仍然是代理人和第三人之间发生的合同关系，所以只有在符合合同法规定的间接代理的条件以后，因本人行使介入权和第三人行使选择权，才可能使被代理人承受代理行为的效果。,案例讨论：2005年9月16日，原告周某向被告某天然气有限公司提出申请，要求为“聚源春酒楼”安装使用非居民用天然气。原告周某以自己的名义，与被告签订了天然气供用气协议后，被告即为“聚源春酒楼”安装了天然气，并投入使用。使用中，原告之妻王甲每月按时缴纳了用气费。2006年5月，原告之妻王甲缴费时，得知气价上涨。双方为气价问题争执不下，导致缴费未果。2006年7月8日，被告以原告逾期未缴气费为由，对“聚源春酒楼”拆表停气。原告乃诉来法院，要求被告恢复供气、价格按原合同约定价格执行并赔偿损失。又查明，“聚源春酒楼”之登记业主是王乙，实际为王甲与其妹王乙共同出资、共同经营。,【争议】对原告主体资格问题，有三种不同观点： 第一种观点认为，本案原告是合法主体资格。其理由是：1、原告周某以自己名义签订的合同，该合同合法有效，故该合同直接约束合同签订者；2、“聚源春酒楼”的实际经营者之一王甲，是原告之妻，故原告作为夫妻共同财产所有人之一，可以作为本案原告。,第二种观点认为，本案应追加王甲、王乙为共同原告。其理由是：1、本案合同签订者是原告周某，故周某是适格原告；2、本案使用天然气的是“聚源春酒楼”，是实际权利义务承担者，故应追加实际经营者是王甲和王乙为共同原告。 第三种观点认为，本案原告主体资格不适格，应裁定驳回起诉。其理由是：1、本案中，实际使用天然气的是个体工商户“聚源春酒楼”，其登记业主是王乙，实际为王甲和王乙共同经营，原告之行为是显名的间接代理行为，故周某不具备原告之主体资格；2、本案的适格原告应为“聚源春酒楼”的业主和实际经营者，即王甲和王乙。,四、代理权的行使,一、代理权的性质 一是否定说。 二是权利说。认为代理权为一项民事权利。 三是权力说，认为代理权(power of agency )是一种权力义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。 四是通说，认为代理权并非权利，而是一种资格和地位。,（一）代理权行使的规则： （1）必须在代理权限内行使代理权，不得无权代理。 （2）亲自行使代理权 （3）谨慎、勤勉、忠实、合法地行使代理权,根据民法通则第66条第2款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”的规定，由代理人予以赔偿。 代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，被代理人由此受到的损失的，根据民法通则第66条第3款的规定，由代理人和第三人负连带赔偿责任。 民法通则第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”,（二）代理权的滥用 代理权的滥用，是指代理人行使的违背代理权的设立宗旨和代理权行使的一般要求，有损被代理人利益的代理权的行为。 1、代理人以被代理人的名义现自己实施民事行为，又称自己代理。 2、代理人同时代理双方当事人实施同一项民事行为，又称双方代理。 3、代理人和第三人串通实施损害被代理人利益的行为。民法通则第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”,（三）代理权消灭： 3-1委托代理关系消灭的原因 1、委托代理关系消灭的一般原因为： （1）代理期限届满或代理事务完成。期限届满或事务完成的时间，以代理证书的记载为准。记载不明的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定。,（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。 （3）被代理人或代理人死亡。 （4）代理人失去行为能力。 （5）被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭。,2、间接代理关系消灭的特别原因为： （1）委托人的自动介入。受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。 。,（2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权。间接代理制度中，第三人在与受托人订立合同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但此时应注意，如果第三人与受托人订立合同时，知道该委托人就不会订立合同的，代理关系例外不消灭；受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人一旦选择委托人作为相对人主张权利，代理关系也消灭,3-2法定代理和指定代理关系的消灭原因 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力的； 被代理人或者代理人死亡的； 代理人丧失民事行为能力的； 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定的； 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭的。,3-3、代理关系消灭的效果 1、代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。 2、代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交。 3、委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。,五、 无权代理,一、无权代理的概念和具体表现 即没有代理权的代理，指行为人没有代理权而以他人名义实施一定民事行为。这是广义的无权代理，广义上的无权代理包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义上无权代理不包括表见代理。,（二）无权代理的具体表现 按照民法通则第66条第一款规定，无权代理主要表现为以下三种情况。 没有代理权的行为。指行为人既未经委托授权，又没有法律上的根据，也没有经法院或指定单位指定，根本未取得代理权而冒用他人名义所实施的民事行为。 超越代理权的行为 代理权终止后的行为,二、无权代理发生法律效力的情形 民法通则第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 在二种情况下，无权代理人所为的代理行为发生法律效力，代理行为的法律效果归属于被代理人。,在审判实践中，在这个问题，通常要求主张视为同意的当事人证明存在以下情况中的一种：（1）相对人作出催告；（2）代理人已经作出请求；（3）有关部门已发出询问。在存在这三种情况之一时，应认定本人有同意即追认的意思，代理行为产生的法律效果，归属本人同意即追认的意思。代理行为产生的法律效果，归属本人。,三、无权代理不发生法律效力的情形 （一）相对人行使撤销权 为衡平当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。,交易相对人撤销权的行使，应注意： 第一，应于被代理人行使追认权之前行使。 第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认。 第三，第三人关于撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。,（二）被代理人拒绝行使追认权 无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。,六、表见代理 （一）表见代理的立法比较 表见代理，又称“表示代理”。英美代理法称为“不可否认的代理”。属于广义的无权代理，是指代理人的代理行为，虽无代理权，却因存在使相对人相信其有代理权的事由，使得被代理人对于相对人负授权人责任的无权代理。,我国合同法第49条明确承认了表见代理制度，该条内容为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以保护动态的交易安全。表见代理制度的法理基础在于英美法系的“禁反言”原则，在英美法上称为不容否认代理。,从大陆法系国家的规定来看，德国是世界上首次在法律上明文规定表见代理的国家，德国民法典中第170条规定：“代理权以向第三人作出表示的方式授予的，在授权人向其通知消灭之前，代理权对其仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与所进行的通知相同的方式通知撤回通知之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在授权书交还授权人或被宣告无效之前，代理权继续存在。”,案例分析 2003年11月6日，张立强以北京远景公司（以下简称“北京远景”）的名义与北方传媒公司（以下简称“北方传媒”）签订广告合同一份，约定：北方传媒为北京远景发布“柯林龙安84除菌系列”广告，广告金额为573460元。该份合同上留有北京远景的电话、厂址等，但没有加盖公章。合同签订后，张立强通过现金形式支付部分广告费后，该广告即在辽宁1、2、3、4频道予以播放。后在北方传媒催促张立强支付剩余广告款时，张立强用写有“北京远景“字样的公文用纸出具“广告费延付说明”一份，并加盖北京远景公章，确认该公司未能及时支付广告代理费305811元，并要求延期付款。,北方传媒在多次催要未果后，诉讼至法院，要求北京远景支付广告费。北京远景以张立强非本公司职员、无授权委托关系、该产品虽系该公司生产，但该公司不负责销售，销售商为张立强所在单位等抗辩理由，认为应由张立强个人承担责任，并提供一份由张立强所在单位出具给北京远景的授权委托书，证明张立强的身份及其所在单位委托北京远景生产该广告产品的事实。本案在审理中，北京远景向法院提出鉴定申请，要求对北方传媒提交的“广告费延付说明”上的印鉴真实性进行鉴定。经公安部鉴定后结论为：印章与工商局预留样本印文不同。,裁判 ：一审法院依照合同法第四十九条、第一百零七条规定判决：北京远景一次性给付北方传媒广告费305811元。宣判后，北京远景不服，提出上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院作出撤销一审判决，驳回北方传媒诉讼请求的终审判决。,适用表见代理，须具备以下条件 第一、行为人无代理权 第二、被代理人有过错客观上存在使相对人“有理由”相信无权代理人有代理权的事由。,实践中较为常见的表见代理有三种类型。第一类是授权表示型表见代理，指被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。第二类是权限延续型表见代理，指在代理关系终止后，因被代理人的行为足以令人相信无权代理人代理权继续存在的假象而发生的表见代理。第三类是权限逾越型表见代理，即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为足以令人相信其未被限缩的假象而发生的表见代理。,归纳的类型：（）本人曾以书面或口头方式，直接或间接向相对人