《法的发展论》PPT课件.ppt

第二讲 法的发展论,第一节 法的起源与法的历史类型,一、法的历史类型的含义,法的历史类型，即根据法所赖以存在的社会经济基础及其所体现的阶级意志的不同，而对人类全部法律制度所作的总体分类，反映了法律发展的阶段性和规律性。 法的历史类型的演进过程，在总体上就是法律发展的过程。,五大社会历史形态说,原始社会氏族习惯 奴隶社会奴隶制法 封建社会封建制法 资本主义社会资本主义法 社会主义社会社会主义法,二、原始社会及其氏族习惯,1.原始社会的特征 社会生产方式：共同占有、共同劳动、平均分配； 社会组织：原始公社或氏族公社； 按血缘关系来划分和组织原始社会成员 实行原始的民主管理 秩序的维持主要依靠两种形式： 其一，由氏族大会、酋长和军事首领组成的氏族组织机构来管理 其二，氏族习惯，如氏族成员相互帮助、共同防御,2.氏族习惯的特征,形成的方式：习惯是人们在长期的共同劳动和生活中自发形成的行为规则，世代相传； 实施的方式： 靠人们自觉遵守、社会舆论和氏族首领的威信来执行； 调整目的：保护全体成员的共同利益和意志，维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序 ； 调整对象：以血缘家庭和群婚制为基础的本氏族、本部落的成员及其所在地区。 结论：氏族习惯不是法。,例,原始社会的氏族习惯之所以不能称为“法”，原因在于哪些方面？ A.它与宗教规范、道德规范浑然一体 B.它不是由国家制定或认可的 C.它不是用语言或文字表述的 D.它不是依靠法院、警察、监狱等机关来保证实施的,3.氏族习惯的崩溃：三次社会大分工,第一次分工：畜牧业和农业的分工 剩余产品和产品交换； 战俘转为家庭奴隶。 第二次分工：手工业和农业的分工 奴隶制的初步形成； 战争频繁，氏族军事首领权力增大； 家庭出现并逐步取代氏族公社成为基本经济单位。 第三次分工：商业的出现 出现私有制、奴隶制和阶级分化。,三、法的起源,1.法产生的标志 特殊公共权力系统，即国家的产生； 权利和义务相分离； 诉讼和审判的出现。,2.法产生的一般规律,法的产生伴随着私有制、阶级和国家的出现而形成的； 从个别调整发展为一般调整； 从习惯到习惯法再到成文法的过程； 法律、道德、宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范体系。,例,下面关于法律起源和发展的说法中，哪些是正确的？ A.法律随着生产力的发展而发展 B.法律经过了与宗教、道德从融合到分离的过程 C.法律是在有了私有制之后才出现的 D.法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的过程,四、奴隶制法,1.含义 建立在奴隶制生产关系的基础之上，体现奴隶主阶级的意志和利益，经奴隶制国家制定或认可，凭借国家强制力保障实施，是维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的工具。,2.特征,否认奴隶的法律人格，维护奴隶主对生产资料和对奴隶的人身占有和所有制； 公开确认不平等的等级制度； 惩罚方式带有任意性，极其残酷； 带有原始习惯的残余。,五、封建制法,1.含义 封建制法是封建地主阶级意志的体现，它建立在封建生产关系的基础之上，维护封建的社会关系和社会秩序，是封建地主阶级实现其阶级统治的工具。,2.特征,肯定人身依附关系； 封建等级森严； 维护专制王权； 刑罚严酷、野蛮擅断。,3.东西方古代法比较,在内容上，西方法制民主色彩浓厚，东方法专制色彩强烈； 在体系上，西方商法发达，东方刑法发达； 在价值取向上，西方崇尚理性正义，东方重视伦理道德礼仪； 在发展速度上，西方法发展更为迅速。,六、资本主义法制,1.资本主义社会的两大历史时期 （1）自由资本主义时期的法律制度 强调天赋人权和法律面前人人平等； 私有财产神圣不可侵犯； 契约自由； 人民主权、法律至上、有限政府和分权制衡等原则。,（2）垄断资本主义时期的法律制度,法律体系趋于完备，行政法得到发展； 法对经济的作用加强，引入宏观调控； 法的社会化成为发展主流，以个人权利为主发展为以社会利益为主； 法的民主化程度日益提高，新的制定法和判例肯定了公民参与政治生活的权利； 法的全球化趋势加强。,2.资本主义国家的两大法系,（1）法系的含义 依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同运行方式，而对现存的和历史上的各种法律制度所做的分类。 大陆法系 英美法系 社会主义法系,（2）大陆法系,含义 大陆法系是承袭罗马法的传统，以法国民法典和德国民法典为蓝本而建立起来的各国法律制度的总称。 法国法系：以1804年拿破仑法典为蓝本，强调个人权利，代表自由资本主义时期； 德国法系：以1896年德国民法典为蓝本，强调社会利益，代表垄断资本主义时期。,特征,强调成文法，以法典为法律的主要形式； 反对法官造法，否认判例的法律效力； 在诉讼中奉行职权主义，坚持法官的主导地位，适用纠问制诉讼程序； 职权主义强调法官在诉讼中的主动性，认为法官应承担寻求案件事实真相的主要责任，诉讼活动应以法官对案件的调查为主线而展开。因此，法官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。 强调公法和私法的分类。,范围,属于大陆法系的，除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、荷兰、葡萄牙等国的殖民地及受其影响的国家或者地区，包括日本、台湾地区等。,（3）英美法系,含义 英美法系又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各资本主义国家法律制度的总称。 英国法系：以英国的衡平法为蓝本，强调不成文法； 美国法系：以美国的法律制度为蓝本，强调成文法和不成文法的并存。,特征,强调判例的法律效力，“遵循前例”是一项重要司法原则 ； 在诉讼中奉行当事人主义，法官居于消极的裁判者地位，适用对抗制诉讼程序； 当事人主义强调，诉讼应以双方当事人的主张和举证为主，当事人可以按照自己的意志充分处分权利，并以此影响甚至主导诉讼，法官并不积极的参与诉讼，而是处于消极的中立地位，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。 在法律观念和法学教育方法上注重实用和归纳。,范围,属于英美法系的，除了英国、美国等，还包括曾为英国殖民地、附属国的国家和地区，主要是英联邦国家。,（4）两大法系的比较,七、当代中国法制,1.产生 中国法是无产阶级专政的法律制度，体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志 ； 建国初期废除国民党“六法全书”，中国法在革命根据地法的基础上得以发展； 有一国两制和民族区域自治的特点。,2.我国法律制度的特点,（1）通过建立民族区域自治制度解决民族问题； 自治机关只包括地方人大和人民政府，不包括人民法院和人民检察院； 自治机关通过国务院的授权可以自行组织公安部队； 经上级国家机关批准，自治机关可以变通执行有关法律法规的规定。,（2）通过建立特别行政区制度解决历史遗留问题，主要是港澳台问题。 特别行政区有以下权力：行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、依法处理有关的对外事务等权力； 特别行政区的基本法与宪法具有相同地位，由全国人大制定，并由全国人大常委会修改； 中央政府统一行使外交权、国防权以及人事任免权等。,第二节 法的发展,一、法律发展概述,（一）法律发展的含义 法律发展是指法律与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调，包括法律制度、法律价值和法律体系等在内的法律进步。,法律发展的核心和实质是法律进步，即是法律由冲突、混乱到系统、严密、科学，从简单、低级到复杂、高级不断上升地过程； 法律发展是法律价值、法律规范和法律体系三重发展的有机统一； 法律发展的过程就是法制现代化的过程。,（二）法律发展的特征,1.法律发展是进化论与建构论的统一 进化论强调，法律的进步依赖社会自身的力量，经济和社会生活的需要、人民群众的呼唤和参与是法律发展的真正动力。 建构论认为，法律发展不能仅靠其自身的进化，还必须重视政府的设计和推动作用。,2.法律发展是本土化与国际化的统一 本土化认为，一国应立足于其本国既有的法律文化遗产和本土资源，在本土化的基础之上发现和培育法律进步的基因。 国际化认为，一国为了适应世界一体化的趋势，必须借助于国外健全的法制和丰富的法治经验，要最大程度地国际习惯和惯例，避免由于不必要的法制差异而人为地增加交易成本。,3.法律发展是平衡性与非平衡性的统一 非平衡性，即指同一历史时代不同社会和国家国家，甚至同一社会和国家的不同层面或领域，在法律发展的规模、水平和速度方面都存在着不对称性、非同步性和多元性。 平衡性，即指法律发展的不同历史阶段和同一发展过程的不同国家、民族之间的法律发展所具有的一般性规律和普遍趋势，反映了法律发展的普遍特征和整体水平。,二、法律发展的路径,（一）法的继承 1.含义 不同历史类型的法之间延续、相继的过程，即现行法在否定原有法固有的阶级本质和整体效力的前提下，吸收原有法中的合理因素，使之成为现行法体系的有机组成部分。,2.根据,社会生活条件的历史延续性； 法律作为一种社会意识的相对独立性； 内容上：反映现实的社会存在和社会经济形态，同时保留历史上形成的对过去的社会存在的某些意识和材料； 形式上：主要是从过去继承下来的方法和手段，同时又根据新的内容和条件对他们加以改造、补充和发展，并增添某些新的具体的形式。 法作为人类文明成果的共同性； 法律发展的历史事实验证了法律的继承性。,例,下列哪些属于法的继承？ A.清朝法制对明朝法制的承受 B.近代法国法对罗马法的承受 C.日本法对德国法的承受 D.美国法对英国法的承受,3.内容,法律技术和法律概念的继承； 法律技术是指制定、执行、解释和适用法律的各种方法，如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律解释的方法、诉讼程序等。 法律概念是指对各种法律事实进行概括、抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。 反映市场经济规律的法律原则和规范； 反映民主政治的法律原则和规范； 民主政治：代议制、选举制、权力划分、权力制衡、立法机构的组织和立法程序、行政程序、公民的政治权利等。 有关社会公共事务的法律规定。,（二）法的移植,1.含义 有意识地将一个国家、地区或民族的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）在另一个国家、地区或民族推行，使之成为本国法律体系的有机组成部分，并为本国所用。,2.原因,社会发展、法律发展的非平衡性； 市场经济共有某些价值规律、供求规律、优胜劣汰规律及资源优化配置的规则； 全面的对外开放要求，一国不仅在经济和技术上开放，也要在文化和政治上开放； 法制现代化的必然要求。,3.内容,（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和水平的国家相互借鉴吸收对方的法律，以至于融合和趋同； （2）落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律； （3）法律趋同：区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。,4.注意,外国法与本国法之间的兼容性； 外来法律的本土化； 法律移植的优选性； 法律移植的超前性。,例,法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？ A.法律体系的系统性 B.适当的超前性 C.供体与受体之间存在共同性 D.时间的先后性,（三）法的改革,1.含义 在法的继承和法的移植的基础之上，通过人的主观能动性的发挥，对原有法和移植的法律进行改造，并创造出一种新的制度安排。,2.原因,无论是法律继承还是法律移植，都以“既有”为前提，无法解决制度创新的问题； 法律改革也是法律继承和法律移植的前提； 法律继承和移植的着眼点在于健全或完善，属于外在输入；而改革的着眼点在于更新和重构，属于内在成长。,3.内容,（1）改革政治法律体制，实现法治国家、政治文明、和谐社会的建设目标； （2）法律体系的重构，在内部关系上，调整各个法律部门在法律体系中的地位和作用；在外部关系上，将国内法与世界法接轨； （3）法律精神的转换，从计划经济和人治体制转为市场经济和民主政治。,4.我国实践,（1）70年代末80年代初，以82年宪法的修订为标志； 十一届三中全会的“拨乱反正”； 刑法、刑事诉讼法的制定和宪法的修订； 保障民主和基本人权。,（2）90年代，以建立社会主义市场经济法律体系为标志； 93年宪法修正：确立社会主义的市场经济； 99年宪法修正：建立“法治”国家； 04年宪法修正：保护公民“合法的私有财产权”。,（3）进入21世纪以来，中国法会不会经历第三次法制改革？ 构建社会主义和谐社会的共同理想； 中国加入WTO,第三节 法治与法治国家,一、法治,（一）法治思想的发展 1.中国古代的法治思想 代表人物：李悝、商鞅和韩非等； 主要内容：强调法律对社会的调控作用。,2.西方国家的法治思想,（1）古典法治理论：柏拉图、亚里士多德等 服从良法的统治，“法治应包含两层含义，已成立的法律获得普遍的服从，大家所服从的法律本身应该是良法。” （2）近代法治理论：哈林顿、孟德斯鸠、卢梭等 主要内容：权力分立与制衡，对个人自由权利的最大危害是政治权利的滥用，政治权力必须受到法律的约束。,（3）自由资本主义时期的法治理论：戴雪等 只要政府权力得以控制，公民自由和权利也得以保障，因此政府不享有自由裁量权，只能消极地行使法律规定的权力。 （4）当代法治思想：富勒、哈耶克等 个人本位向社会本位的转变：承认政府的自由裁量权，并建立防范其滥用的有效机制；平等是指对同样的人适用同样的法律，对不同的人适用不同的法律；法治允许批评法律。,（5）法治思想的成果之一 1959年印度“国际法学家会议”通过的德里宣言，法治应包含以下三项原则： 其一，立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持人格尊严的各种条件； 其二，法治原则不仅要制止行政权的滥用，也要致使政府能有效地维护法律秩序； 其三，司法独立和律师自由。,（二）法治与法制,1. 法制，即以法而治 争论：“刀制”还是“水治”？ 1999年宪法修正案“建设社会主义法治国家” 法治（rule of law），法制（rule by law） 法制被认为是奉行法律工具主义，即把法律当做政府统治的工具，而法治则意味着政府本身也要受到法律的制约。,在这一语境下使用的“法制”与法治的区别： 法制通常指按照法律治理国家，但国家用以治理国家的法律却不一定是由立法部门经过立法程序所制定的；而法治出了表示法律是最高的行为准则以外，还隐含着分权的意味，具有约束力的法律须经立法机关通过立法程序加以制定和认可，行政机关的职责是执行法律并受法律的约束。 因此，两者的区别不在于法律是否拘束人民，而是在于政府权力是否也和人民一样，受到法律的拘束和控制。从这个意义而言，法治不是为了限制人民权利，而是为了约束国家权力以保障人民权利。,2.法制，即法律制度 狭义的法制即法律制度，是指掌握政权的社会集团按照自己的意志、通过国家政权建立起来的法律和制度的总称； 广义的法制不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一，其基本含义是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。,这一语境下使用“法制”与法治的联系与区别： 联系在于：法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治； 区别在于：法制与政治制度、经济制度一样，属于制度的范畴，而法治则是与人治一种治国理念，强调法律至上；任何国家都存在法制，但并非任何国家都是法治国家；法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度，而法治的主要标志是国家内的任何机关、团体和个人，都不享有凌驾于法律之上的特权。,3.社会主义法治与社会主义法制,（1）共同点 强调法律要以社会主义民主为基础上； 体现人民意志； 反映社会发展规律； 要求依法办事。,（2）不同点 法治明确了法律在社会生活中的最高权威，要求法律至上：其一，所有人包括国家机关在内都在法律之下，必须依法活动；其二，所有的其他社会规范都在法律之下，不得与法律相抵触； 法治显示了法律介入社会生活的广泛性，要求法律主治，即法律作为社会的主要调整手段； 法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性，依法治国具有正当性。,例,下列哪些说法是不正确的？ A.社会主义法制不强调法律要建立在社会主义民主的基础之上 B.社会主义法制包含了法律至上的要求 C.社会主义法治要求“法律主治” D.法治包含了法律调整社会生活的正当性,（三）法治与人治,1.人治 （1）含义 人治就是个人或少数人因历史原因掌握了社会公共权力，以军事、经济、政治、法律、文化、伦理、宗教等物质和精神手段，对社会绝大多数的其他成员进行统治的社会体制。,（2）历史上的人治 西周“礼治”：礼不下庶人、刑不上大夫； 秦汉以来的“德治”：为政在人、为政以德、道之以德； 苏格拉底早期的“德治”观点。,2.人治与法治的区别 经济基础不同：特权经济还是市场经济？ 价值目标不同：树立人的最高权威还是法的最高权威？ 文明程度不同：法治是法律发展的最高阶段。,1.法治的含义 法治，即法律至上，任何个人和组织都不享有超越于法律之上的特权。,（四）法治的内涵和外延,2.法治的基本精神,良法之治：被普遍遵守的法律本身是制定得良好的法律； 法律至上：即法律在国家社会生活中具有最高权威； 权利本位：在国家权力和公民权利的关系上，强调法律的设置和权力的运行应该以人为本；在权利和义务的关系上，强调权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。,3.法治的外延,（1）法治是一种宏观的治国方略：依法治国，即以民主政治和市场经济为基础，以法律至上为核心； （2）法治是一种理性的办事原则：依法办事，即任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束；,（3）法治是一种民主的法制模式：执政为民，即法制必须以民主为社会条件和制度基础； （4）法治是一种文明的法律精神：法治理念，即法律之上、良法之治、权利本位、正当程序、平等适用和权力控制等； （5）法治是一种和谐的社会状态：法治社会，即运用法律约束国家、政府的行为，合理地分配人民的利益；确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。,二、法治国家,（一）法治国家的基本构造与社会条件 1.其政治统治模式应该是民主政体形式，即主权在民； 2.其国家权力结构应该是分工制约的关系，即立法、司法、行政机关各司其职，互相监督； 3.其社会控制原则应该是服从法律治理，即有明确的、普遍的、稳定的法律制度； 4.其经济条件应该是市场经济； 5.其文化条件应该是理性文化，即强调科学精神、人权思想、公民意识、权利义务观念等。,1.社会主义法治理念 依法治国是社会主义法治的核心内容； 执法为民是社会主义法治的本质要求； 公平正义是社会主义法治的价值追求； 服务大局是社会主义法治的重要使命； 党的领导是社会主义法治的根本保证。,（二）建设社会主义法治国家,2.社会主义法治国家的现实目标,（1）制度条件 完备统一的法律体系：避免法律冲突，法律规范具有易知、明确、肯定和可操作性，立法机关在必要情况下可以进行有预见性的立法，并对立法活动进行监督和审查； 普遍有效的法律规则：法律普遍被遵守和服从，排除执法过程中的随意性、偶然性和差别对待。,依法行政的法治政府：政府要守法，行政机关工作人员有依法执政的能力，法律允许行政机关在有限范围内的自由裁量行为； 公平正义的司法制度：推进司