索赔、不可抗力与仲裁.ppt

第14章 索赔、不可抗力与仲裁,一、索赔：claim 是指在对外贸易中，买卖双方因任何一方违反合同的有关条款，而且直接或间接地给另一方造成了损失，受损方向违约方提出的赔偿请求。,(一)索赔的对象 向运输公司提出的运输索赔 向保险公司提出的保险索 进出口商之间的贸易索赔,第一种：运输索赔 指货物受到损失，而损失的直接原因是因海上、陆上、空中运输过程中造成的，这种索赔的对象应是运输部门。,哪些情况可以直接找运输公司赔偿,1.属运输公司赔偿的范围 (1)清洁提单，卸货时破损，找运输公司索赔。 (2)货物装卸时堆放不良，造成损失。 (3)清洁提单，货物缺少。,(4)因运输方处理不当，货物发生损失。或轮船脱离航线、触礁、搁浅，造成货损，责任在船方的。 (5)船公司取消入港，或出口方已订好的舱位，被挤占(或他人占用)。 以上原因造成的损失向运输公司提出索赔。,第二种，保险索赔 凡属保险范围以内的责任，我们都可以向保险公司要求赔偿。,2.要求赔偿的方式 (1)卸货时发现短损，应由港务局方面立即做出记录，提出短损报告，请船长签字，货主可以保留索赔权。 (2)卸货以后发现，应请商检部门做出检验报告。,第三种，贸易索赔,1.贸易纠纷产生的原因 (1)买方因素 a.买方无缘无故不开信用证或晚开信用证 b.来证无故加上一些明显苛刻的条件，或者是内容有问题,(2)卖方因素 a. 卖方突然要求提价 b. 卖方要求延期装船 (3) 国际市场因素 a. 运输涨价 b. 汇率变化，造成一方损失。 c. 国际市场行情变化，想退货。,2. 贸易索赔的分类 (1) 卖方索赔 Sellers claim 买方索赔 Buyers claim,卖方索赔： 是由于买方违反了贸易合同的有关条款，没有全部或部分履行合同规定的义务，造成损失，卖方要求买方赔偿。,买方索赔： 是由于卖方违反了贸易合同的有关条款，没有全部或部分地履行合同规定的义务，造成损失，买方要求卖方赔偿。 (2) 正当索赔与不正当索赔 正当索赔： 一方当事人没按时履约，另一方要求赔偿。,不正当索赔： 指情况没搞清，以片面不正当理由提出索赔或不怀好意、恶意的等。,(3) 以贸易合同内容为依据的索赔 指以品质、数量、交货、支付等与合同不符为依据要求索赔。,(二)索赔中应注意的问题 1. 必须在索赔期内提出,(1)向出口商提出的索赔 a.如果合同明确索赔期的，按合同。 b.如果合同没规定索赔期的，按华沙牛津规则解释，货到目的地，经查验以后，三天内提出。 但一般情况下，我们国家规定，一般商品3045天内提出；机械设备，货到以后60或60天以上。,(2) 向运输公司的索赔 一般船抵港，14天以内。 如果延长，对方同意，最多的可延至一年或以上。 (3) 向保险公司索赔 中国规定，货物卸后，两年以内可以提出。,2. 索赔时须提供的证件 (1) 向出口商提出的索赔，包括： a.检验证书，证明原因。 b.索赔清单claim note 含：损失项目、数量、损失金额(应含利息、利润)以及计算方法。 (2)向运输公司提出的索赔 a.如海上运输现场发生问题，应当向船方提出损害通知书（Notice of damage）船长签字，我保留索赔权。,b.进口货物检验证书 c.索赔清单 d.有关的证书， 如：损失报告书、短卸报告书 e.提单(海运提单)两种情况： 全部损失，索赔要求提供提单正本，部分损失，索赔要求提供提单副本。 f.商业发票 g.其它,(3)向保险公司提出的索赔，应提供的证件 a.保险单的正本或副本 b.索赔清单 c.损失报告书 d.发票 e.提单 全损向保险公司正本，部分损失向保险公司提供副本) 3.在处理贸易索赔时，最好是原经手人办理。,案例分析： 某公司以FOB上海合同进口食品1000箱，即期信用证付款。卖方装运货物后凭已装船清洁提单和已投保一切险的保险单向银行收妥货款。货到上海进口方复验时发现下列情况： 1）抽查20箱货物发现涉及到200箱食品内含沙门氏细菌超过我国的标准； 2）只收到998箱，短少2箱； 3）有15箱货物外表状况良好，但箱内货物共短少60公斤。 对于上面情况，进口方应分别向谁索赔？,二、仲裁（Arbitration）,(一)含义 仲裁是买卖双方在业务上，发生争议，经友好协商，不能得到解决，经双方同意，将争议的内容，提交给权威机构去裁决，裁决的结果，对双方都有约束力，双方必须无条件遵守。,仲裁与诉讼的主要区别,(二)仲裁协议和仲裁条款,1.仲裁协议 指贸易双方在贸易案发生后愿意通过仲裁机构进行裁决的一种书面协议，它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构受理案件的依据。,仲裁协议按其订立的时间可分“合同中的仲裁条款”和“仲裁协议”两种形式。,“合同中的仲裁条款”是在争议发生前制定的，“仲裁协议”是在争议发生后经双方协商订立的。目前，大多数国家都承认这两种形式的仲裁协议具有同等的效力。,2.仲裁条款 在贸易合同中仲裁条款的主要内容一般包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁裁决的效力等内容。,(1) 仲裁地点 仲裁地点的选择通常有以下几种情况： 如：在买方国家、卖方国家，在第三国； 在原告国家、被告国家，在货物所在地国家等。 选择的地点与仲裁时使用的仲裁规则或法律有着直接的联系。 一般地讲，规定在哪里仲裁，就使用哪国的仲裁规则或程序法,我们国家明确规定，我方无论做为主诉或被诉，一般在中国仲裁。 如必须在对方或第三国仲裁的，一定要注意它的倾向性，尽量找与我国关系比较友好，且具有权威性和较好国际信誉的仲裁机构。,(2) 仲裁机构 国际上受理贸易争议的机构一 般有两种形式： 常设的仲裁机构和临时的仲裁庭,常设机构又分三类： a.国际性或区域性的仲裁组织。 如：国际商会仲裁院。 b. 全国性的仲裁机构。 如：英国伦敦仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会和我国的国际贸促会的对外经贸仲裁委员会。 c.设在行业内的专业性仲裁机构。 (如伦敦油籽协会常设仲裁机构，专门有一套相对稳定的仲裁人员班子，受理各种仲裁事件),临时仲裁庭一般是为了解决特定的贸易争议而临时组成的仲裁庭，没固定人员，仲裁完毕即解散。,(3)仲裁程序 仲裁程序主要是规定进行仲裁的具体手续和做法。 仲裁程序一般由仲裁机构自己订，选择哪一机构，就使用该机构的程序。 如果贸易双方都不想使用该机构的仲裁程序，则必须在仲裁条款中明确规定采用哪个仲裁机构的程序。,仲裁员的指定和人数各国法律规定也不同，多数国家规定为三人制，双方当事人各指定一名，再由这两名仲裁员指定第三名为首席仲裁员。 英、美等国则规定由一名仲裁员独任制，由双方当事人在仲裁协议中规定，也有少数国家规定仲裁员为二人或为双数。,(4)仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力一般都规定为终局性的，即仲裁裁决对双方当事人均具有约束力，双方当事人都必须自觉遵守仲裁裁决，任何一方都不可以向法院或其它机关提出变更仲裁裁决的要求。 但有些国家规定可以继续上诉，法院对明显违背法律的不公正裁决可以依法撤销。 一般说来，仲裁机构或仲裁庭没有强制当事人执行裁决的权力，如败诉一方不执行，胜诉一方可以向法院提出申诉，至于仲裁费用，一般由败诉方负担。,(三) 中国仲裁机构的仲裁程序 1. 仲裁的申请和受理手续 当事人提出要求仲裁，提供双方签字的仲裁协议。仲裁机构受理之后，填写仲裁申请书。 申请书的内容： (1)主诉人、被诉人的姓名、地位。 (2)主诉人的要求。 (3)选定一位仲裁员，如不挑选，由仲裁委员会委派。 (4)提供双方有关的往来函电、合同副本等资料。 (5)预付仲裁费用，最后由败诉的一方承担。,2.仲裁机构研究案情 同时立刻通知被诉人，也请被诉人找一名仲裁员(如不指定，可以代指)规定的时间是15天内必须回复。 如15天后不用答复，同样可以处理，仲裁机构指定仲裁员，代表被诉方。,3.仲裁庭的组成和裁决 由一名仲裁员代表主诉方，另一仲裁员代表被诉方，另由仲裁机构派一首席仲裁员，代表仲裁机构或仲裁庭，正式研究案卷。 研究一定时间后，通知双方参加公开的仲裁，当事人接到通知后，应该出庭，如不出庭，仲裁同样有效(因有一仲裁员代表其利益)。 公开仲裁可以旁听，如案卷属保密性的，可以要求不公开，仅当事人参加。 最后由首席仲裁员宣布结果，双方必须无条件执行，由败诉人交费用。,案例分析： 1987年月13日，三洋国际贸易公司（下称三洋公司）与江苏省对外贸易公司（下称江苏外贸公司）在南京市签订一项购销制造乳胶手套合同。合同规定：三洋公司向江苏外贸公司出售一套乳胶手套制造设备，价款CIF南通53万美元，其中75即397500美元以信用证支付，25即132500美元以产品补偿。此外，合同中还约定了出现争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款。合同签订后，三洋公司交付了设备，江苏外贸公司支付了75的货款。后来，双方就设备投产后的产品质量及补偿产品的价格等问题产生争议。,为此，三洋公司与该设备的实际用户江苏省滨海合成纤维厂协商，于1988年11月26日签订了备忘录，对设备投产后的遗留问题作出规定，并将原合同中以产品补偿货款25的付款方式变更为以现款方式，于1989年月30日前分两次支付给三洋公司14万美元。江苏外贸公司作为合同的买方和用户的代理人在备忘录上签属了同意的意见。 付款期限过后，三洋公司在多次催要剩余货款，江苏外贸公司始终拒付的情况下，于1990年月19日，依照合同中的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。1990年11月12日，仲裁委员会作出裁决：江苏外贸公司于1991年月15日前分两次支付给三洋公司货款132500美元，逾期加计年利率为12.5的利息。1991年月21日，因江苏外贸公司未按仲裁裁决履行，三洋公司依据中华人民共和国民事诉讼法（试行）第一百九十五条的规定，向仲裁机关所在地的北京市中级人民法院申请执行。,【审查与执行】 北京市中级人民法院接到三洋公司申请执行书后，经审查认为该申请符合中华人民共和国民事诉讼法（试行）第一百九十五条的规定，决定予以执行。该院首先向被执行人江苏外贸公司发出执行通知，后于1991年月日派员前去执行。在执行中，被执行人提出，它是代理江苏省滨海合成纤维厂进口设备，该厂是实际用户，产生的纠纷应由该厂承担责任；被执行人并据此拒绝履行裁决中确认的其应当履行的义务。鉴于此种情况，执行人员明确指出：依据双方所签合同，与三洋公司签订购销设备合同的买方是江苏外贸公司，仲裁中的被诉方和裁决中的义务承担方也是江苏外贸公司，因此，江苏外贸公司应当承担和履行裁决义务；并告知被执行人，如不履行义务，法院将强制执行。月日，江苏外贸公司将货款及逾期利息共计138053.96美元和应承担的申请执行费人民币2693.64元，用支票汇往北京市中级人民法院。同年月日，北京市中级人民法院将执行的货款及利息交付申请执行人三洋公司。,分析 本案是因负有给付义务的一方当事人（被执行人）不履行我国涉外仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决，对方当事人（申请执行人）申请人民法院强制执行的案件。 涉外经济仲裁是终局裁决，即裁决一经作出即具有法律效力，当事人对裁决不服的，也不得再向人民法院起诉；负有义务的当事人应当依照裁决自觉执行；逾期不执行的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。如果被申请执行人或者其财产不在我国领域内，那么申请执行人应当向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于本案是在民事诉讼法（试行）施行期间审结的，申请执行人向仲裁机构所在地的北京市中级人民法院申请执行，北京市中级人民法院予以执行，符合民事诉讼法（试行）第一百九十五条的规定，是正确的。,三、不可抗力：Force Majeure (一)含义 不可抗力又称“人力不可抗拒”，是指当事人在签订贸易合同以后，发生了不是一方当事人所能预料的，或不能采取预防措施的意外事故，造成一方不能履行合同或不能如期履行合同，这种情况下，发生事故的一方，可以免除履行或延长履行合同 不可抗力，按引起事故的原因一般可以分为两种： a.由于“自然力量”引起的，如水灾、火灾、飓风、大雪、暴风雨、冰雹等。,b.由于“社会力量”所引起的不可抗力 如发生战争、工人罢工，政府禁令、政变等 但有的国家，如美国不可抗力事故单指由于“自然力量”引起的意外事故，而不包括由于“社会力量”所引起的意外事故，所以在美国的合同中往往不使用“不可抗力”一词，而称为“意外事故条款”。,(二) 合同中的不可抗力条款 双方在签定合同时，常常要拟订不可抗力条款。各国的法律都承认当事人之间这种约定的有效性，并允许当事人之间的约定超越本国法律规定的不可抗力事故的范围。,合同中的不可抗力条款，各不相同，但一般都涉及如下内容 1.不可抗力的事故范围 这是不可抗力条款中的重要内容，直接关系到双方的利害关系，因此在制定中要注意以下问题。,a.不要把政策不允许的内容列入不可抗力条款。 b.对不可抗力事故规定的用词要确切明了。,2.不可抗力事故的后果 在不可抗力条款中，一般规定在哪些条件下应中止合同的执行，哪些情况下可以延迟合同执行，原则是看不可抗力发生后，贸易合同再被履行的可能性。,3.出具不可抗力事故证明机构 关