代理制度.doc

精选资料第二节 代理制度一、 代理的基本理论（一） 代理的概念 指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理的法律特征1. 代理行为是民事法律行为民事法律行为是以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律事实代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务代理从事的行为主要三类：（1） 民事法律行为（eg订立合同）（2） 民事诉讼行为（3） 某些财政、行政行为（es代理申请专利 商标注册） 其中后两种行为均包含意思表示要素，实际上属于准民事法律行为。 订立遗嘱、结婚、收养子女 不得代理 2、代理人以“被代理人”的名义实施民事法律行为 委托合同中受托人可以以“委托人”的名义，也可以以“自己”的名义与第三人订立合同 行纪合同中行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同。 民法通则只承认以“被代理人”名义进行代理 But合同法几条中承认隐名代理制 （eg 委托人可以以“自己”名义与第三人订立合同 3、代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示 代人保管物品 不涉及第三人 不属于 代理 传递信息 不能独立地进行意思表示 不属于 代理 4、代理行为的法律效果直接归属于“被代理人” （二） 代理与相关概念的区别 1、 代理与委托行使权力的名义不同 代理 被代理人名义 ； 委托 委托人或自己名义从事的事务不同 代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理一定是民事法律行为 委托不要求以“意思表示”为要素，故委托的事务可以是纯粹的事务性行为 代理涉及三方当事人 委托属于双方当事人之间的关系 当然，委托和代理也存在一定的联系，eg 委托代理中 委托人（被代理人）与受托人（代理人）之间的法律关系按委托处理； 委托人、受托人 相对人 三方当事人之间法律关系按代理处理。2、 代理与代表 代理人 法定代表人代理人与被代理人是两个独立的民事主体 法定代表人与法人同属一个民事主体代理人从事的法律行为不是代理人的法律行为， 法定代表人实施法律行为就是法人实施的只是其效力归属于被代理人 民事法律行为，不存在效力归属问题3、 代理与行纪行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。区别： （1） 行纪以行纪人自己的名义实施法律行为 代理 “被代理人” （2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（eg委托合同）转给委托人 ；代理的法律效果直接归属被代理人享有。 （3）行纪必为有偿法律行为；代理 有偿 OR无偿（三） 代理的种类 民法通则1、 委托代理指基于被代理人授权的意思表示而发生的代理 ，又称“意定代理”被代理人在意思授权时必须具有相应的民事行为能力 委托代理中授权行为 一种单方法律行为 委托授权为不要式行为 书面 口头 或其他方式授权委托书授权不明的（书面的委托形式） 被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 代理人“对外”承担连带责任后，在“内部”可以向被代理人追偿 2、 法定代理是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式，是依据法律规定而当然发生的代理。 监护人 是其法定代理人 3、 指定代理在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。依法指定的代理人，无特殊原因不得拒绝担任二、 代理权 （一） 代理权的概述是代理人以他人名义独立为意思表示，并使效果归属于他人的一种法律资格。代理权产生的根据：基于法律规定（eg法定代理） OR 基于法院或其他机关的指定（eg 指定代理）OR基于被代理人的授权行为（eg委托代理） 委托代理中授权行为 一种单方法律行为 区别于被代理人与代理人之间的基础法律关系（委托合同、合伙合同等双方法律行为）（二） 代理权的滥用1、 自己代理 代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动2、 双方代理 代理双方当事人进行同一民事行为3、 代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益 代理人承担民事责任，第三人和代理人负连带责任 1.2原则上发生无权代理的效果，违背“受人之托，忠人之事”的初衷 无权代理人所为的单方民事行为无效 双方民事行为？ 经被代理人追认后生效 无效 善意相当人 有撤销权 三、 狭义的无权代理（一） 概述不是代理的一种形式 ，而是具备代理行为的表象但是欠缺代理权的行为。 无权代理的情形：（1） 没有代理权的代理行为（2） 超越代理权的。（3） 代理权终止后的。（二） 无权代理的后果 在无权代理情况下签订的合同，属于效力待定（而非无效合同） 无权代理中当事人的权利义务主要体现为以下情况：1、 本人（被代理人）的追认追认权 性质上属于 形成权 ，仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人和相对人之间法律关系的变动。 无权代理成立后，被代理人已经开始履行合同义务，视为对合同的追认。只有经过被代理人追认，被代理人才承担法律责任； 本人拒绝追认，无权代理行为转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。 2、 相对人的保护（1） 相对人的催告 催告权 在性质上属于意思通知行为，不属于形成权 相对人（善/恶）可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示，视为拒绝（2） 相对人的撤销权撤销权在性质上属于形成权 善意相对人在被代理人形式追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经做出的意思表示。四、 表见代理 广义无权代理（一） 概念 指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。 合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 狭义 ？无权代理广义 （二） 表见代理的构成要件1、 代理人无代理权2、 相对人主观上为善意3、 客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形4、 相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为（三） 表见代理的效果1. 本人（被代理人）表见代理对于本人（被代理人）来说，产生与有权代理一样的效果。被代理人不得以无权代理作为抗辩事由，主张代理行为无效。2. 相对人表见代理对于相对人