亿则司法研究中心06司考论述冲刺之一民法

亿则司法研究中心06司考论述冲刺之一民法论述1 材料1：有报告显示，在网络游戏中，61%的玩家有过装备和虚拟物品被盗的经历。其中，被盗号的占33%，被黑客攻击的占6%。在报纸上，我们几乎隔不了几天就能看到一条有关玩家虚拟财产失窃的消息。一位软件工程师曾指出，网络游戏其实就是一组电脑程序，其中必然存在或大或小的程序漏洞，并且网络游戏在运营过程中产生的数据是无法以文本的形式保存下来的，一旦游戏出现故障，游戏现状是无法得到精确恢复的，玩家的虚拟道具就存在“消失”的危险。E时代周报曾报道过虚拟财产交易中的三种陷阱：鱼目混珠、请君入瓮及巧取豪夺。最近，一位玩家就被这些方法骗走了约36万元的人民币。目前比较常见的还有因为使用外挂和私服而被厂商封号的情况。其中，最著名的无外乎长沙发生的吴某起诉厂商的官司。材料2：四川某男青年利用高科技软件在网络上盗窃了100多个传奇游戏的ID号，并把号上的虚拟装备挂在网上进行现金交易，被抓获后，警官只对男子进行了严厉的批评教育。 武汉3名男子在网上卖游戏里的“兵器”，收到对方“寄”来的游戏币3000元，不料还未下网，“钱”已被盗。报警后，民警称，网络游戏中虚拟的“钱”，不能等同于真正的钱，不受法律保护，遂对此类“盗窃案”拒绝立案侦查。请谈谈你对上述两个材料的看法。 答题要求：1、 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2、 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、 字数不少于800字。参考答案：“虚拟财产”被堪称为网络游戏世界中不可或缺的有机组成因素，然而，频繁发生的有关虚拟财产的各类问题，却让人进退维谷。材料1中列举了几种虚拟财产遭遇损失的情况，而材料2则让我们看到，对上述各种各样的损失进行救济的手段是非常有限的。面对如此的困境，首先，我们要解决的是“虚拟财产”的属性问题。民法中将财产分为有形财产和无形财产。其中，无形财产是指不具备物质形态但能给权利人带来物质利益的财产权利。在网络游戏世界中，“虚拟财产”多表现为各种武器装备，参数及游戏币等，而这些装备、参数的取得都需要花费玩家大量的时间和精力，甚至是现实货币的支付。因此，从经济学理论的相关观点来看，“虚拟财产”是玩家通过一定的必要劳动时间（游戏时间），在使用固定资本（电脑）和流动资本（点卡）的基础上，“创造”出来的。在某种程度上，它实现了价值的转移，具有了商品属性（使用价值和价值），能够为权利人带来物质利益，因此，“虚拟财产”应属于无形财产中的一种，并受到相关法律的保护。其次，我们要解决的是“虚拟财产”的权利归属问题。虚拟财产的取得方式一般有两种：一是通过个人劳动，通过玩家在游戏中升级攻关获得。二是玩家直接从游戏运营商手中购买，或者从虚拟的交易市场上获得。由此可知，一旦玩家通过劳动或支付金钱取得了武器装备、参数等虚拟财产后，就享有了对其占有、使用、收益及处分的权利。因此，“虚拟财产”应归属于玩家所有。最后，我们要解决的是如何保护虚拟财产的问题。众所周知，在网络游戏世界里，存在着这样一个三角关系：玩家与厂商之间的服务合同关系；政府职能部门对玩家的救济及监督关系；政府职能部门对厂商的管理关系。对于第一种关系来说，由于合同法中没有对服务合同进行直接的规定，加之违约与侵权常常相伴而生，因此，运用侵权方面的法律规范来调整该关系将不失为一个较优的选择。这是一来，在基于厂商的原因使游戏中的数据丢失时，该厂商应首先负责恢复玩家的全部数据，如果还存在过错，则应对受损玩家进行赔偿。另一方面，如果玩家利用“私服”、“外挂”等作弊手段进行游戏，在严重侵害厂商利益的情况下，厂商可以要求其停止侵害行为，并作适当的处罚。对于第二种关系来说，由于目前存在立法上的空白，因此，在缺少法律依据的情况下，不管是事前的监督还是事后的救济，都显得十分苍白。我们只能对“虚拟财产”的“偷盗者”以及“诈骗者”进行严厉的批评，甚至于连立案侦查都可能存在问题。最后，对于第三种关系来说，政府职能部门对厂商的管理，除了登记注册等形式的外部管理外，便别无他法。同时，网络运营商行业内部还存在着缺少自律性管理的问题。因此，对于“虚拟财产”的保护，亟待通过立法来予以实现。其中，我们必须对“虚拟财产”的性质进行明确的界定，确定该财产的权利归属，并在此基础上构建一个对各种损害情形都有相应保护措施的体系，以便依法调整玩家、厂商及政府职能部门三者之间的关系，达到维护玩家及厂商合法利益的目的。论述2 材料1：近年来，校园民事纠纷案件频繁发生，其中最为常见的有：（一）学校在从事教学管理活动中因教学设施或采取措施不当产生的民事纠纷。如某中学因修操场，临时在公园里上起体育课，一名学生课上踢足球，不慎受伤，该学生家长起诉学校，要求其承担赔偿责任。（二）一学生给另一学生造成人身损害，受害学生以学校未尽到管理责任为由将学校列为共同被告。如体育课上的自由活动时间，两个学生玩起互投石子的游戏，其中一学生眼睛被石子击中，造成残疾，受害学生将另一学生及学校告上了法庭。（三）学校在组织足球赛、春游等集体活动中发生的民事纠纷 。如学生在学校组织的春游活动中不慎伤了脚，住院治疗，家长认为学校失职，起诉索赔。材料2： 为了能更好的解决材料1中出现的问题，某市决定根据国家有关法律法规，并结合该市的实际情况，制定一部有关中小学生人身伤害事故预防与处理的条例。在该条例的草案中，有一条是关于“学校对学生不承担监护责任”的规定。该条规定引起社会的广泛关注和争论。最后，在正式出台的条例中，“学校对学生不承担监护责任”的规定被“学校依法对学生负有教育、管理和保护的职责”的规定所代替。请谈谈你对上述两个材料的看法。 答题要求：1、 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2、 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、 字数不少于800字。参考答案：材料1中告诉了我们几种常见的校园民事纠纷类型。不管是学校从事教学管理活动时，因教学设施引起的，还是学生之间相互打闹导致的，其中，学校是否应承担责任，承担什么样的责任，都是不可回避的话题。而在材料2中，则提出了学校是否应对学生承担监护责任的问题。该市正式颁布的条例中没有采纳学校对学生“不承担监护责任”的说法，也没有明确指出学校应对学生承担监护责任，而是以“教育、管理和保护的职责”取而代之。根据我国相关法律及司法解释的规定可知，这样的做法是有理有据的。首先，民法学原理认为，监护是为无民事行为能力人和限制行为能力人设置的，对其人身和财产等方面的合法权益进行监督和保护的法律制度。我国民法通则仅对监护人承担监护责任的情形进行了规定，而没有明确学校作为未成年学生监护人的基础，因此，直接规定学校对学生承担监护责任，是于法无据的。但根据相关司法解释的规定，监护职责是可以通过委托契约来设立的，即监护人通过契约的形式，将监护职责全部或者部分委托给适格的自然人或社会组织，从而构成了全权委托或特定委托。全权委托如父母把子女托给祖父母、外祖父母全权照料，或者配偶把精神病人托给精神病医院全权照料；而特定委托则如父母把子女托给保姆、幼儿园、学校、医院等。由此可知，当未成年学生的监护人将该未成年人送到学校时起，学校将受到该默视委托行为的约束而承担特定的监护责任。因此，否定“不承担监护责任”但又不直接规定“应承担监护责任”是个两全的办法。其次，学校对学生负有的职责与监护人的职责，尤其是法定监护人的职责，存在竞合。根据相关司法解释，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。对于教书育人的学校来说，其职责则不仅包括从思想品德、文化学习方面对学生进行精心的培育，还包括对学生自身权益进行严格的监护。因为这是全面素质教育的题中之义。试想，一个学校，如果单纯的重视对学生思想和文化教育，而忽视了对学生财产权益、人身权益的保护以及对行为举止的监督，那么，这种教育就只能是一种片面的素质教育而非综合性的素质教育。所以说，否定“不承担监护责任”但以“教育、管理和保护”职责予以代替，在强调学校责任与监护职责存在竞合的同时，还能突出学校责任的特点。最后，以“教育、管理及保护”职责代替监护责任，有利于校园民事纠纷的解决。当下，校园纠纷到处可见，学校责任的相关法律规范仍处于一种不健全，不完善的状态。就前述特定委托来说，学校应承担何种范围的委托监护责任是难以界定的。而以“教育、管理和保护的职责”来予以确定，既有利于正确理顺学校与未成年学生之间的法律关系，又有利于为学校行为提供法律上的约束。纠纷发生后，便可以此来确定学校是否应承担责任以及承担何种形式的责任了。论述3材料：某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报！但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费2万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵消拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。 还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。诸如此类的报道还有很多，由此也引发了许多法律上的争议。请谈谈你对上述事件的看法。 答题要求：1、 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2、 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、 字数不少于800字。参考答案：上面几则新闻报道从不同侧面反映出了活体器官捐献中存在的各种问题，由于立法上的空白，引起了不少法律上的争议：活体器官是否能成为法律上的物？活体器官能否以还债为目的进行捐赠，又或者以其进行买卖呢？民法原理认为，活体器官在一般情况下不构成法律意义上的物，但在某些特殊情况下，是允许将其作为物来看待的。物权法中的作为物权标的的物，通常是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力，其应具有非人格及非社会的属性。而对于活体器官来说，由于属于身体的组成部分，即成为了人格利益的载体，是具有人格属性和社会属性的。因此，如再将其作为现代社会中物权的标的，无异于奴隶主义的复活。但是，现代社会中随着器官移植技术的发展与普及，为了鼓励治病救人及出于人道主义的关怀，活体器官是可以被作为物来看待的。例如，输出的血液，捐献的器官，但这种作为物来处分的行为，必须对其条件、范围进行严格的限制，并以不违反公序良俗为前提。因此，以还债为目的捐献活体器官或买卖活体器官的行为是不具有合法性的。虽然我国立法目前没有对此进行明确的规定，但是，从已有的法律规定中，我们是可以推知的。首先，根据民法通则及合同法的规定，可以用于买卖的标的物必须是法律允许的，可流通的“物”，也包括能为人类所支配的自然力，如电力等，但绝对不包括人的活体器官。因此，买卖标的不存在合法性，就使整个买卖行为失去了其合法存在的基础。其次，如果并未直接表现为买卖关系，而是表现为以捐献器官来抵偿债务，如材料中以捐器官来报答帮助自己的人，或为了清偿医疗费而捐献眼角膜，这似乎存在合法性，但从法理上讲，却是一种规避法律的行为，即当事人以貌视合法的行为掩盖了目的违法的行为。譬如法律禁止某种买卖，当事人却将该买卖分解为两个单独的赠与行为，虽然形式上合法了，但实质上却仍是违法的。因此，以还债为目的来捐献活体器官的行为也不具有合法性。最后，对于处分活体器官的行为，其主体应是活体器官的权利人本身，他人无权处分。即使权利人已经丧失了行为能力，如那个打工妹，其近亲属作为法定代理人，也不能代为捐献器官。这是因为，并非所有法律行为都能代理，具有人身性的行为，如结婚、离婚，是不允许代理的，须本人亲自实施。对自己身体器官的处分，更具有强烈的人身性、专属性，因此，更不应代理。另外，法定代理在性质上为私法自治之补充，其目的在于保护无行为能力人的利益，以捐赠形式处分本人财产、人身，有损害本人利益之嫌，特别是对人身器官，在本人不知的情况下，擅自处分，不能不说是违背法定代理制度的本意的。综上所述，为了规范活体器官的捐献行为，防止变相的，为法律所禁止的器官买卖行为的出现，我们应呼吁尽早制定有关的法律法规，以利于调整及促进有利于社会发展的器官捐赠事业。论述4材料1： 一位九岁的小朋友与同学在某肯德基餐厅就餐时，在该餐厅所设的“儿童开心园”内玩耍，因当时园内玩耍的小孩较多，比较拥挤，该小朋友在玩滑梯时，被挤并从滑梯上摔下，导致锁骨骨折，住院治疗长达一个多月。之后，该小朋友的法定代理人便以出事当时该餐厅没有工作人员在场对园内小朋友们的活动进行疏导和管理为由，向法院提起了诉讼，要求该餐厅承担损害赔偿责任。材料2： 一顾客在一家饭店就餐时，因接听电话走出包间，误入尚未完工的饭店内部通道，结果坠楼死亡。该顾客家属以该饭店及产权所有者未将通道门彻底封闭或作出明显的警示标志而导致坠楼事件发生为由，向法院提起了诉讼，要求该饭店承担赔偿责任。材料3：一对“情人”入住酒店，因琐事发生纠纷，男方竟将女方杀害。在凶手依法得到严惩后，受害人家属将该酒店告上了法庭。因为原告认为该酒店对顾客持假身份证登记一事考察不严，另外，被害人在遇害近20个小时后才被酒店员工发现，被告没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，应承担赔偿责任。请谈谈你对上述三个材料的看法。 答题要求：1、 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2、 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、 字数不少于800字。参考答案： 近年来，随着我国经济和社会的发展，侵权人身损害赔偿的案件，在类型和数量上均发生了重大的变化。新类型的案件层出不穷，其中最受关注的则是经营者违反安全保障义务的侵权案件。上述三个材料均从不同侧面反映出了这类侵权案件的特点。 首先，既然要对上述材料中的情况进行定性，我们就必须为其找到法律上的依据。消费者权益保护法是目前现行法中最早对安全保障义务进行规定的法律。该法规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，并对可能危及人身、财产安全的商品和服务，向消费者作出真实的说明和明确的警示，以防止危害的发生。虽然消法仅以经营者义务的形式间接规定了经营者的安全保障义务，但这也不失为对行为进行定性的根据。最高人民法院出台了关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释。该解释首次直接规定了经营者违反安全保障义务行为的性质：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。这一规定填补了我国侵权法规则的一个漏洞，有利于违反安全保障义务的侵权案件的解决。 其次，如何确定违反安全保障义务的侵权行为及责任承担呢？首先，该侵权行为的行为人一定是负有必要安全保护义务的人，如果该人不负有这样的义务，就不存在对该义务的违反，当然就更谈不上构成违反安全保障义务的侵权行为了。其次，承担该侵权责任的情形有两种：受害人存在损害，但没有直接的加害人；或者有加害人存在，但加害人没有能力承担其相应的侵权责任。如果有直接加害人，并且该加害人有能力承担因其加害行为而产生的侵权责任，则应当由直接加害人承担其相应的侵权责任，而不应当由安全保障义务人来承担侵权责任。由此可知，违反安全保护义务的侵权责任是一种补充责任，而不是连带责任。再次，违反安全保障义务的行为人承担的是过错责任，即其承担责任的条件是一定要对损害的发生具有过错（不论是故意还是过失），若不存在过错，则该安全义务保障人将不承担任何责任。最后，安全保障义务人承担了侵权的补充赔偿责任之后，有权向损害的直接加害人追偿。因此，材料1中的肯德基餐馆，材料2中的饭店以及材料3中的酒店，都应因违反安全保障义务而承担相应的责任。最后，我们可以看到，在对经营者违反安全保障义务的行为加以立法约束后，可以统一法律的适用，体现现代司法以人为本的价值理念，同时也能体现司法为民的要求，这不仅有利于促进商品、服务领域在安全保障方面加强管理，以更加人性化的服务体现对人的关照和尊重，而且也有利于合理分配损害，补偿受害人的损失。 论述5材料：宏达公司和金昌公司曾于2002年10月4日签订纱布购销合同一份。该合同约定：金昌公司供给宏达公司某种型号的纱布7000m；交货时间为2003年1月15日；宏达公司应于交货前10日支付60%的货款，交货完毕后再支付剩余的货款。同时，合同还对纱布质量作出了明确约定。合同订立后，宏达公司向被告预付了定金1万元。2003年1月5日，宏达公司准备支付货款，便派人到金昌公司检查纱布质量，遂发现金昌公司生产的纱布密度不够，并有污渍，不符合合同的规定，便当即提出将不支付60%的货款。金昌公司立即表示可以想办法消除瑕疵，希望双方继续履行合同。但宏达公司认为，已接近交货期，其不可能在短期内使纱布达到合同规定的标准。请结合你所学的法律知识谈谈宏达公司和金昌公司可用于解决问题的方法，哪种方法更有利于维护双方的利益。答题要求：1、 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2、 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、 字数不少于800字。参考答案： 上述材料向我们提出了这样一个问题：在双务合同中，当负有先履行义务的一方当事人发现另一方当事人在约定的义务履行期限届满前有违约行为存在时，应选择何种方法来维护自己的合法利益，并避免发生不必要的损失。由于该问题涉及合同的履行及违约方面的内容，因此，与此相关的，合同法中不安抗辩权及预期违约的规定，将成为我们解决问题的主要依据。不安抗辩权是指在双务合同中，当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付的权利。预期违约则包括两种情况：明示预期违约和默示预期违约。前者是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他不履行合同。后者则是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来后，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。由此可知，不安抗辩权的行使与默示预期违约在构成要件上存在相似之处，即二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险时所引发的。因此，解决材料中的问题就存在以下两种方法：其一，由于合同法对不安抗辩权的行使进行较为详细的规定，当宏达公司能够证明金昌公司具有符合法律规定的情形时，则可行使不安抗辩权，暂不履行先行支付货款的义务，待金昌公司提供担保并使履行符合合同规定时，再行履行合同义务。其二，虽然法律没有明确规定默示预期违约的具体判断标准，但通过比照行使不安抗辩权的情形，宏达公司可以以金昌公司不可能在交货日提供符合合同约定的纱布，已构成默视预期违约为由，解除该购销合同的。也就是说，对于本题中问题的解决，宏达公司可以选择暂时中止合同的履行，也可以选择直接解除合同。如果选择暂时中止履行，当金昌公司于合同约定交货日仍不能恢复符合合同约定的履行时，再由宏达公司要求其承担违约责任，将会给宏达公司造成一定的损失，例如不能尽快向他人订货而耽误生产，或造成与第三方的违约等。如果选择直接解除合同，则会造成金昌公司的损失，并且会在资源利用上产生不必要的浪费，同时，轻易的解除合同，会使交易关系处于一种不稳定的状态。因此，我们认为，为了维护交易秩序的稳定和良好发展，应先选择行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行，给予金昌公司弥补其过和提供担保的机会。如果其最终仍不能按约定履行合同，则再对金昌公司施以必要的惩罚，即要求其承担因违约而造成损害的赔偿责任。论述六： 欲望的诱惑，精神上的放任使得社会上出现了越来越多的“包二奶”、“第三者”的现象。每种社会现象的滋生总会要求法律作出相应的回应，尽管新婚姻法规定了无过错一方可以要求有过错一方赔偿精神损失。但是现实生活中纠纷的矛头又由夫妻之间转向了“夫妻”和“第三者”之间的矛盾，看来是“同仇敌忾”、“一致对外”了，这种时候我们的法律又总是显得有些捉襟见肘。我们看这样一个例子，王某和杨某本为夫妻，但王某与刘某相识后，逐渐发展成为不正当的男女关系。后双方商议各自离婚再结婚。刘某与前夫离婚后的当月王某便出资10万元为刘某购买往宅一套，房产所有权人登记为刘某，并由刘一直居住。之后，王某又向刘某提供现金5万元和价值3万元的空调，同年刘某向王某出具欠条一张，上书：“假如我嫁给别人，我将把购房款10万元、现金5万元、空调款3万元计人民币18万元归还给王某。”后来，双方产生矛盾，王某遂诉至某区法院请求归还上述款项。杨某也主张侵犯了夫妻共同财产，主张返还。法院认为，王某给付刘某18万元时正处于双方同居期间，当时王某并未要求刘某出具任何手续，而是事隔一段时间后为了继续保持双方的同居关系，防止刘某另嫁他人，才要求刘出具欠条。由此可见王某给刘某的18万元是特定目的赠与行为，刘已实际接受，该赠与行为已经完成。而杨某并非这18万元的占有人也非所有权人，即使是夫妻共同收入，在王某处保管，由于货币的特殊性质，王某对这18万元有权处分，刘某接受了这18万元就成了这18万元新的所有人，刘某与杨某间不存在任何法律关系，杨某无权请求。请结合你所学的法律知识谈谈对此案所涉及的法律关系的看法。答要求：1运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于800字。参考答案：“包二奶”、“第三者”不仅是众口纷纭、褒贬不一的社会现象，也是法律平衡社会利益和干预的对象。因为它不仅仅是家庭内部的纠纷，更多的还反映了许多社会问题。这种问题本身也关涉了民法、婚姻法、合同法上等法律问题。首先，我们先看一下婚外同居者王某与刘某之间就这18万元发生的法律关系是赠与关系还是借贷关系。从法理上看，很明显是赠与关系。王某在与刘某同居期间，陆续将这18万元转至刘某名下，其目的是想要刘某保持与其同居，依照合同法的有关规定，赠与合同是无偿、诺成、不要式合同。本案中，赠与标的已经交付，合同当然依法有效。但在合同生效后，刘某应王某的要求出具了一张欠条，可视为双方对原合同进行了变更，即对该赠与合同附加了解除条件，即如果刘某嫁给别人，其获得的赠与财产返还给王某。然而我们可以明显看出，该解除条件违反法律规定、违背了公序良俗，应认定所附条件无效。但合同的部分无效不影响其他部分的效力，且造成无效的责任显然在王某，王不具有合同的解除权，因此，该赠与合同依法有效。 其次，要看夫妻之间的财产的性质问题。婚姻法认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同财产有共同的处分权。正如题中所示这18万元也是夫妻共同财产，此笔巨款在民法上的性质是共同共有。对于夫妻共同共有财产的处分，在该财产未分割前应由夫妻双方共同同意。而如果夫妻一方在另一方未同意的情况下将共同财产赠与他人，即侵犯了另一方所享有的共同共有财产所有权，是一种侵权的民事法律关系。受损害的一方可以基于侵权向另一方追偿。最后，前面我们已经阐述，王某与刘某之间是赠与关系，王某与杨某之间是侵权法律关系，那么刘某所受的赠与是否与杨某共同财产所受的侵害存在法律关系？这关系到杨某能否基于王某的侵权行为主张王与刘的赠与行为无效而向刘某追偿这18万元，这也是本案的关健。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第十七条第二款也规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”在本案中，王某和杨某仍是夫妻关系，那么刘某对王某所为的“赠与”很显然应该知道是王与杨夫妻财产中的一部分。这绝对不可能是有理由相信的夫妻双方共同的意思表示，因而刘某与杨某之间在法理上存在着不当得利之债的法律关系。论述七：冯小刚的手机播出后，许多夫妻、情侣衷爱上了手机上的移动梦网的服务。任何一方只要将对方的手机上的移动梦网设置成同意，发个短信就可以在对方毫不之知情的情况下得知对方的准确位置。这种服务成为多数人远程控制、监控恋情的手段。陈星和妻子结婚多年，由于工作繁忙，妻子经常回家很晚。单位很多人传言妻子的作风有些问题，久而久之，陈星产生了怀疑。但是又苦于没有证据，于是他在妻子的手机上偷偷设置了移动梦网的同意功能。一天妻子打电话说单位有事要回来晚些，然而等到十点仍不见人影。陈星又开始了怀疑，便给妻子的手机发了短信，手机上显示了某区某街道某门牌号，看到这个信息陈便带上相机冲到手机所显示的地址。尽管不愿相信仍然看见自己的妻子和另外一个男子一丝不挂的在床上。陈星愤怒至极，为了“保全证据”便用带来的相机连拍7张。之后到“奸夫”李然的单位找领导诉苦，又到电视台和主持人讲述自己的遭遇并出示了照片，因为李然在当地还小有名气好多小报也报道此事并使用其真名。一时间，许多同事见到李然经常指指点点。李然一怒之下将陈星告上法庭，以损害名誉权为由索要精神损害赔偿金。陈星很不解于这场“丈夫捉奸拍裸照反被奸夫告”的闹剧。请结合你所学的法学知识谈谈对这件事情的看法。答题要求：1运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于800字。参考答案：手机移动梦网业务设置的初衷本来是为人们查找位置提供方便的，然而夫妻之间感情不信任的危机、社会行为不检点的事例的增多，让手机又成了侵害别人名誉权、窥探别人隐私权的元凶。现在很多时候，人们总是谈“机”色变。任何事物都是具有两面性的，从一定意义上说，夫妻任何一方对另一方的情感生活或者在夫妻忠实的关系上有知情权。然而，不管是奸夫也好、第三者也罢，他们作为一个独立的人，其名誉权和隐私权是不容侵犯的。新闻媒体有舆论监督权和真实报道权，但是同样权利的行使仍是以不侵犯别人的权利为前提的。这种知情权与名誉权、隐私权的冲突所包含的法律问题主要有以下几个方面。首先，法理学上讲求法律的价值、权利的位阶，任何权利的行使都是以不侵犯别人的权利为前提的。在权利相互冲突的情况下，我们就应该寻引法理理念，遵循一些价值冲突时所遵循的原则。一般而言，知情权和隐私权相冲突时我们主要遵循权利协调原则。也即在隐私权与知情权发生一般冲突时，应进行某种适当的协调，而通过在较小的范围内公开隐私，以满足知情权的需要。遵循这一原则，对某些现象需要诉诸社会，但如果不是十分必要则不宜公开具体当事人及其住所，如果公开必须公开的当事人，也不要牵涉或影射与此无关或关系不大的其他人。知情权的核心是“知”而不是“传”，夫妻之间的知情权的行使要在一定的范围之内，在公开之时应该考虑到所涉之人“奸夫”的隐私。不管你的权利的有多么正确，当行使超过一定限度的时候，就构成对他人权利的侵犯。陈星知道事件的真相是他的权利，但是，他将李然和妻子的裸照公之于众，就超越了权利的范围。其次，人格尊严原则也是处理权利冲突时所要遵循的一项重要原则。任何人作为独立的个体，其人格尊严是神圣而不可侵犯的。新闻报刊有报道事件的权利和义务，以使社会及时知晓，满足公众的知情权，并且法律及公众的需求也赋予了新闻媒体舆论监督和舆论向导的权利和义务。新闻报刊在揭示某种社会现象的同时，必要时可以涉及个人的某些隐私，但是不得伤害他人的人格尊严。最后，我们需要关注的是丈夫未经许可私自拍摄妻子和奸夫裸露的照片，又将照片提供给电视台播出等行为侵害的是“第三者”的何种权利。我们认为侵犯的是“第三者”的隐私权而非名誉权。名誉权和隐私权均是尊严型人格权，名誉是特定人所受到的有关其品行、才具、功绩、职业、资历和身份等方面评价的总和；隐私即是指私人生活中不欲人知的信息，也称生活秘密。二者在侵权样态上也不一致，名誉权的侵犯多是以言论直接贬损他人名誉、以不正当的检举揭发或者起诉而贬损他人名誉等；隐私权的侵犯多是窥探、录制他人私生活事实、擅自公开他人的隐私事实等。丈夫擅自公开“第三者”的照片，侵犯了他人私生活的自由和安宁，所以侵害了“第三者”的隐私权。一般而言，“第三者”的隐私权受到了侵害，其有权要求侵权人停止侵害、赔礼道歉、返还照片及底片。但是民法中讲究混合过错原则，在“第三者”提出的精神损害赔偿中，也应该适当考虑其破坏别人家庭的过错行为。总之，在涉及到私权之间的冲突的时候，法律必须依据私权冲突的基本原则对私权的冲突作出最基本的回应。当夫妻一方的知情权与他人之间的隐私权相互纠葛时，这些最基本的原则就该发挥其应有的作用。唯其如此，法律方可发挥其衡平机制。论述八：目前，社会上出现了“亲子鉴定”热。来做亲子鉴定的人越来越多，一是亲亲子鉴定的成本并不算高，二是所需手续也不复杂。在江苏省人民医院亲子鉴定中心做一个亲子鉴定大概需要3000元左右，只需带上身份证和证明父子关系的户口本就可以了。在这里做亲子鉴定者下至普通的农民、工薪阶层、上至高级知识分子和富翁，其中以富翁和农民居多。比如一些富人，因为涉及抚养义务和财产继承权的问题，希望做个亲子鉴定看看和自己生活多年的子女到底是不是自己亲生。而农民比较多的原因，是丈夫常年在外打工，回来后发现妻子的行为有所改变，而且觉得孩子越看越不像自己，只能通过亲子鉴定来解决自己的疑虑。在江西南昌就发生了这样的事例，离婚两年的市民张某，每次到前妻许某处探望儿子均遭到前妻的阻挠。“恐怕你那儿子不是你亲生的”，朋友的戏说引起了张某的怀疑。他首先找到了前妻的户籍证明，上面的血型是0型。为了确定孩子的血型，张某把孩子骗出来验血，结果孩子的血型却是A型。而自己的血型也是0型。两个O型的人怎么能生出A型的孩子呢？张某验证了自己的怀疑，认为前妻在婚姻关系存续期间对自己不忠，便一纸诉状将许某起诉到南昌东湖区法院，要求确认自己与孩子无血缘关系，并要求解除其对孩子的抚养义务，前妻返还抚养费，赔偿精神损失。请结合你所学的法律知识谈谈对“亲子鉴定”问题的看法。答题要求：1运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于800字。参考答案：近年来，做“亲子鉴定”的确是新兴起的一种社会现象。应该说，“亲子鉴定”是一把“双刃剑”，它可以解除夫妻之间多年来的猜疑和不信任，但是同时又是社会不信任发挥到极至的表现。首先，科技的发展对一些传统的法域提出了新的问题，使得民法、刑法等法律部门面临着种种挑战，“亲子鉴定”不能不说是与科技的进步息息相关。科学技术是第一生产力，它对于社会的发展和进步具有巨大的推动作用，同时，它与法律也存在着密切的互动关系；与之相适应，法律也应该对科技发展给社会生活所带来的影响予以规制。当科技的进步带来愈来愈多的负面效应时，法律应该予以正确的指引和规制。关于“亲子鉴定”的规定法律上还又很多空白，因此急待有关此种问题的法律出台并对此予以规制。其次，目前社会中婚姻状况的不稳定、婚外性行为的增加和非婚生子情况的频繁出现，造成了“亲子鉴定”如此备受关注。实际上，这也反映出社会传统伦理道德的危机，人们对鉴定的结果的关注，更多的是对配偶“清白”和“忠实”的关注。我国新婚姻法规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；禁止有配偶者与他人同居。其中争议最大的就是关于“忠实”的界定。什么行为算是忠实，而何种行为又是对夫妻忠实义务的违背呢。婚姻法没有明确规定，目前也没有相关司法解释。但是依据一般的法理和生活经验而言，夫妻一方在未解除婚姻关系的情况下，与他人发生性关系不能不认为是对夫妻感情的背叛，对忠实义务的违反。尽管“亲子鉴定”反映了家庭和社会的信任危机，但是它在界定忠实与不忠实之间却起到了很重要的作用。最后一个要关注的法律问题，就是夫妻离婚后无过错一方关于抚养费的返还以及精神损害赔偿的问题。夫妻任何一方都很难容忍另一方的“不忠实”，所以，离婚后费用的返还，损害赔偿等都应该予以解决。一是，在夫妻关系存续期间，女方与其他男性保持两性关系，并生育了他们的非婚生子女，且长期以来未将实情告知其丈夫，这是严重违反我国婚姻法第四条中“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的规定，也有违我国社会公众普遍认同的社会公德，给男方也带来了比较严重的精神损害。因此，女方在婚姻纠纷中有较大的过错。依据婚姻法的有关规定，在处理共同财产时，除对无过错方应给予适当的照顾外，女方还应承担男方一定的精神损害赔偿金；二是，民法中讲求权利义务对等，没有无权利的义务，也不可能只享受权利不履行义务。在婚姻关系存续期间，男方在不知情的情况下，承担了该子女的抚育费，履行了监护人的职责和义务。那么，在夫妻离婚时，男方知道了真相并且提出异议或请求时，一旦要求女方返还其以前的抚育费，一般应予以支持。只是在审判实践中，一般不直接判决返还抚育费，而是在处理夫妻共同财产时可结合有关情况，一并予以考虑。总之，亲子鉴定在法理层面上涉及法律与道德、科技的关系，也是对婚姻法、民法、民诉法等进行了挑战。希望在这个问题上，法律能发挥其定纷止争的功效以期趋利弊害。论述九： 共同危险行为，一般认为既包括二人以上共同实施的危险行为，又包括二人以上共同处于危险的情境之下的行为。但是在现实生活中，关于共同危险行为的认定却有很大的分歧。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释出台以后，由于对侵权行为和损害赔偿理解的差异，很多人对这种损害赔偿也一直都存有疑问。2003年的六月发生了两个看起来极其相似得到的判决却迥异的案例。材料一，某市甲区的钱某闲来无事，听说刚刚建立的“太阳园”的居民小区很漂亮，就去那里看看。不巧的是，他刚刚走到一单元时便从楼上掉下来一个花盆，将其砸伤，花去医药费两万多元。经查一单元有20多个住户，不知是谁家的花盆被风从楼上刮下。刘某便将一单元的20多位住户全部告上了法庭。甲区人民法院审理了此案，以没有明确的被告为由，驳回了刘某的起诉。材料二，在一个高层居民楼上，三个儿童在15层楼的楼道上玩。在玩的过程中，三个儿童发现某家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个儿童就每人拿起一个，到楼道窗户前，用手把瓶子伸到楼外，喊了一声“一二三”，就一齐松手，把瓶子扔了出去了。这时候，正好楼里面的一位居民抱着自己两岁的孩子从楼道里出来，走到门口，这三个瓶子当中的一个瓶子正巧打到小孩的头上，将孩子砸伤，在去医院的途中，孩子死亡。经过调查，不知道究竟是三个孩子中的哪一个孩子的瓶子打死孩子的。因此，受害人的父母将三个孩子作为被告向法院起诉，请求其法定代理人承担连带赔偿责任。法院支持了受害人的要求。运用你所学的法律知识谈谈此类事件涉及的法律问题及法院的处理意见。答题要求：1运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于800字。参考答案：这两个案子体现了共同危险行为的认定问题。共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，在司法实践中时有发生。在民法通则中，对这种侵权行为及其责任没有规定。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中明确规定共同危险行为及其责任，为司法实践提供了法律适用的依据。共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施或有可能共同实施的侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的侵权行为。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确究竟为何人所致，这就是共同危险行为。共同危险行为应具备的要件主要有以下几点：1行为是由数人实施的。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。2行为的性质具有危险性。侵权行为法中的共同危险行为的危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权以及财产权利的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险行为不针对任何特定的人。3具有危险性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。4损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，必须确认损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，一旦已经判明谁是加害人，则应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。共同危险行为的责任承担方式，依据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第131条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”也即全体共同危险行为人承担连带责任。至于每个人应当承担的侵权责任份额，则根据每个人的行为造成损害的概率确定，一般应当承担同等的赔偿责任份额，因为在一般情况下每个共同危险行为人行为造成损害的概率是相等的。在相等的份额基础上，实行连带责任。按照司法解释的规定，如果“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。这就是说，如果共同危险行为人之一能够证明自己实施的行为与损害结果没有因果关系，不是造成损害的原因，则免除侵权责任。这种证明责任由主张自己的行为与损害结果没有因果关系的人承担。能够证明者，免除责任，不能证明或者证明不足的，应当承担连带责任。基于上述的分析，我们认为这两个案子都构成共同危险行为，只不过二者属于不同的情况。第一个案子是二人以上处于共同情境之中，由一人实施的但是又无法判断谁是具体侵害人的情况；第二个案子则是另一种情形，即三个孩子都共同实施了危险行为致使损害结果的发生，所以三个孩子的法定代理人应承担连带责任。总之，民法的价值取向更多的是为了保护受害人的利益，因此将题中的案子都认定为构成共同危险行为，是保护受害人利益的体现。论述十： 社会的发展决定法律的变化，而法律也总是围绕社会而变化。自“新交法”颁布实施以来，“撞了不白撞”、保险公司对交通事故的理赔纠纷、名义车主与实际驾驶人的责任承担问题摆在了法律人面前。如何去解决和界定这些问题，一时间理论界和司法实务界众说纷纭。下面看这样两个材料：材料一，2004年5月，行人李女士违章横穿马路，被车撞伤，其母亲将肇事司机告上法庭。尽管肇事车主认为是李女士违章在先，但是依据“新交法”法庭仍然判决肇事车主赔偿24万。这一案件成为新交通法规实施后“撞了不白撞”的第一案。材料二，张某曾给自己的车在中国人民财产保险股份有限公司投了第三者责任险，在赔偿了受害人的损失后，张某便向保险公司要求理赔。但保险公司以交通肇事事件的责任还没有被明确认定，拒绝理赔。2004年11月18日，北京市朝阳区人民法院判决被告北京市分公司营业部（以下简称保险公司），赔偿保险人四万元。此案件成为新交法颁布后北京首例保险拒赔案。试运用你所学的法学知识谈谈对新交法颁布实行后所发生的社会现象的看法。答题要求：1运用掌握的法律知识来阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于800字。参考答案：新交法的颁布，不能不说是一种进步。材料一中反映了新交法的对人权的尊重，对生命权的保障。材料二则反映出新交法颁布后发生交通事故的保险理赔问题。但是关于“撞了不白撞”、对机动车苛以严格责任的规定是否正确，这种理赔方式是否合理呢？首先，由于驾驶员和行人的交通法律知识缺乏、守法意识淡薄，所以制定一部合乎国情责任明确的道路交通安全法是十分必要的。新交法的制定不是空穴来风、凭空所设，它体现了以人为本、公平合理的价值取向。保护公民权利和实现社会公平公正始终是法律追求的目标，机动车作为一种高速运输工具，对行人、非机动车驾驶人的生命财产安全具有一定潜在的危险性。这种时候对生命权的尊重往往大于对财产权的保护，因此，强调机动车一方的责任是公平合理的。所以，“撞了不白撞”应该说是合理的。其次，我们可以看一下机动车驾驶人和非机动车驾驶人、行人的责任分担。一般而言，我们要对机动车驾驶人苛以严格责任，实行严格责任原则。也即一旦发生交通事故，不论机动车驾驶人是否存在过错，只要给非机动车驾驶人、行人一方造成人身伤亡、财产损失，那么就应该由机动车驾驶人承担责任；即使机动车一方没有任何违规行为，也采取必要处置措施，交通事故完全是由非机动车一方驾驶人、行人的违规行为造成的，机动车一方也要承担部分责任。严格责任原则，是指一旦有损害事实发生，不论行为人主观上是否有过错，都应该承担损害赔偿责任的一种归责原则。严格责任原则的构成要件主要有以下几个方面：一是要有损害事实发生；二是要有侵害行为；三是侵害行为和损害后果之间存在因果关系；最后一点也是最重要的一点，即损害事实的产生不以行为人的主观过错为条件，不论行为人主观上是否有过错，都应该承担责任。之所以对机动车一方实行严格责任制，是有利于强化机动车驾驶人严格遵守交通法律和交通规则意识，认真履行谨慎驾驶义务；同时也贯彻了尊重和珍爱生命健康、保护弱者的原则。最后，我们要谈到的是关于交通事故的损害赔偿问题。受害人的损害程度不同，得到的损害赔偿的范围也是不同的。根据最高人民法院关于人身损害赔偿案件的解释的规定，受害人遭受人身损害，应对其就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失予以赔偿；受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费等其他合理费用