劳动争议处理实务.ppt

劳动争议处理与风险防范实务,从案例看劳动争议的处理 HR应当了解的劳动争议处理技巧,案例分析：,吴某2005年3月入职深圳某公司，月薪15000元。公司未与吴某签订劳动合同。2009年11月30日，公司以吴某不能胜任工作为由将其解雇，吴某不服，于2009年12月初申请劳动仲裁，要求公司支付如下款项： 1、未签订劳动合同的双倍工资赔偿330000元（从2008年2月1日开始计算）； 2、经济补偿金75000元； 3、代通知金15000元； 4、自入职以来的加班工资10万元； 吴某的请求是否合理，能否得到支持？,接到应诉通知，该如何应对：,一、仲裁时效的判断：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 二、选择有利的仲裁管辖地：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 三、选择有利的法院管辖地：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。,接到应诉通知，该如何应对：,四、反诉（反申请）的提出期限：答辩期内。 五、应当注意举证期限：承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 六、把握举证责任的分配：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 七、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。,接到应诉通知，该如何应对：,八、准确判断新旧法交错实体权利的影响：2008年1月1日前适用劳动法相关规定，2008年1月1日后适用劳动合同法相关规定。,一裁终局对用人单位的影响：,一、如何理解一裁终局规定：第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 二、一裁终局后的救济途径。,入职环节法律风险控制 从源头把关，减少劳动争议败诉风险,招聘条件与录用条件：,案例：甲公司新开发一产品，为打开市场，欲招聘一销售经理，招聘广告中规定必须符合“大学本科以上、三年以上同行业工作经历、吃苦耐劳、有进取心及较强开拓市场的能力”，其中前来面试的应聘者乙完全符合“大学本科以上、三年以上同行业工作经历”条件，并自称本人在该行业有很多人脉，能协助公司尽快打开销路，两个月的试用期内可以保证不少于300万元的销量。甲公司领导面试印象非常好，于是决定聘请乙为销售经理，合同期限为两年，试用期三个月，底薪为1.5万元，试用期满后底薪2万元，且有销售提成，但双方并未约定录用条件。,不料三个月试用期快到了，乙完成的销量不足50万元，远低于其300万元的承诺，还报销了数万元的招待费用。公司领导经打听，才得知乙所吹嘘的种种情况均为不实之辞，且在前一公司就是因不能胜任工作而被炒了鱿鱼。公司领导一气之下，以不符合录用条件为由让乙走人。不料乙反而到仲裁委提起仲裁，要求甲公司赔偿。仲裁委员会最终裁决甲公司败诉，并支付乙赔偿金。 思考：公司为何败诉？,招聘条件与录用条件：,招聘条件是指用人单位招收员工时所要求的基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件。 录用条件是指用人单位制定的、要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，也是用人单位最终确定正式聘用应聘者的唯一条件。,招聘条件与录用条件：,区别： 适用的主体不同：招聘条件是面对不特定多数的潜在应聘者，而录用条件则适用于符合招聘条件拟予以录用并在试用期内的具体劳动者； 法律性质不同：招聘条件仅在于设定招收员工的初步资格，招聘一结束即失去意义，即使是员工不符合招聘条件，但用人单位愿意破格将其招收进来，也视为应聘者符合招聘条件。双方一旦签订了劳动合同之后，用人单位不得再以不符合招聘条件为由将劳动者辞退，而录用条件是确定用人单位是否最终正式录用聘者的唯一标准，即使已招收进来的员工，如果不符合录用条件，仍然有权将其解雇；,招聘条件与录用条件：,区别： 招聘条件是录用条件的基础，相对录用条件而言要求更低，更为宽泛；而录用条件是更为高层次的要求，比招聘条件更为详细、更为严格。,招聘启事的制作与风险：,本公司需招聘员工10名，条件如下： 男，汉族，35岁以下，身高1.68米以上，城镇户口，本科学历，身体健康、无大、小三阳、无残疾，共产党员优先。,招聘启事的制作注意事项：,不是特定行业，招聘时一般来说不能对应聘人的自然属性，比如身高、性别、民族、年龄等进行限制。这些属性都是自然状态的，是人不能选择的，不是特殊行业不得限制。 对于经过后天学习、训练形成的社会属性，比如说学历、阅历、能力等是可以限制的。 如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确实有要求，也应当履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以充分说明。,禁止就业歧视：,就业促进法： 第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。 第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。 第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。,员工入职风险控制：,一、入职登记表中入职声明条款的设计； 1、规章制度公示条款：本人已充分阅读公司的规章制度（员工手册），愿意遵照执行。 2、防欺诈条款：本人充分了解学历证明、身份证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 3、告知条款：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况。 4、忠诚条款：本人保证已与前单位解除（终止）劳动关系，并对前单位不负竞业限制义务。,员工入职风险控制：,二、劳动合同中风险控制条款的设计； 1、规章制度公示条款：乙方已充分阅读甲方的规章制度（员工手册），愿意遵照执行。 2、相关文书送达条款：甲方有关书面文件、通知未能直接送达给乙方本人 (包括但不限于乙方拒收、下落不明等情形) 时，乙方确认合同首部填写的通讯地址作为邮寄送达地址(如地址发生变化，乙方须在变更后一个工作日内书面通知甲方，否则视为未作变更)。甲方以EMS或挂号信邮寄到该地址的，即使邮件因拒收或无人签收等原因被退回均视为送达。 3、不能胜任工作时岗变薪变条款：约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。,员工入职风险控制：,4、联系障碍下的委托条款：乙方同意，在其处于联系障碍状态（包括但不限于乙方因病住院、丧失人身自由等情形）时，委托合同首部的“紧急状态联系人”作为乙方的受委托人，该受委托人享有接受和解与调解，代领、签收相关文书的权限。 5、工作交接条款：乙方在劳动合同解除或终止后当日，应当按照诚实信用原则办理工作交接手续，归还甲方所有财产，乙方未按照本合同约定履行交接义务而造成甲方经济损失的，乙方应当承担赔偿责任，甲方有权从乙方工资、经济补偿中予以扣除，工资、经济补偿尚不足以弥补损失的，乙方仍需赔偿损失。,员工离职风险控制 -劳动合同解除的条件、程序、相关法律问题,劳动者解除劳动合同,双方协商解除劳动合同的适用,一、法律条款：劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 二、解除劳动合同协议书制作需注意的问题。 三、经济补偿的支付。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。,过错性解雇的适用,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,试用期不符合录用条件与解雇,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 对策：录用条件的具体化。,严重违反规章制度与解雇,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （二）严重违反用人单位的规章制度的； 如何认定“严重违反”的标准？ 对策：严重违反标准的具体化。,造成重大损害与解雇,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 如何认定“重大损害”？ 对策：重大损害的量化。,造成重大损害与解雇,如何认定“重大损害”呢？法律并无具体规定，司法实践中也无统一标准可供参考。劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明（劳办发1994289号）第三款规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。,双重劳动关系与解雇,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 解雇策略：选择何种方式解雇风险更小?,欺诈、胁迫、乘人之危与解雇,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。 对策：欺诈行为具体化。,追究刑事责任与解雇,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （六）被依法追究刑事责任的。 思考：劳动者被行政拘留、司法拘留、劳动教养，用人单位如何解除合同？,女职工“三期”劳动争议纠纷,1）用人单位能否解雇“三期”女职工？ 女职工生育，产假90天，其中产前休假15天。难产的增加产假30天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。实行晚育者(24周岁后生育第一胎)增加产假30天。领取独生子女父母光荣证者增加产30天，产假期间给予男方看护假15天。 2）女职工未婚先孕、未婚生育能否解雇？ 3）女职工“三期”内合同到期的处理； 4）用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同如何补偿？是否需赔偿工资损失直到三期届满？,预告性解雇（非过失性解雇） 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 注意：额外支付劳动者一个月工资的标准如何确定？,解雇方式的选择 1、选择提前三十日书面通知还是额外支付一个月工资？ 2、经济成本分析； 3、法律风险分析；,裁员的法律规定,裁员禁止用人单位的风险所在 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 根据第四十二条 劳动者有下列情形之一的，不得裁减： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。,裁员也适用 “代通知金”吗,所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。 裁员适用代通知金吗？,特殊劳动者的解雇保护 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。,工伤职工解雇特别保护 第一，完全丧失劳动能力（一级至四级伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休； 第二，大部分丧失劳动能力（五级至六级伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提出解除或者终止劳动关系； 第三，部分丧失劳动能力（七级至十级伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。,工伤认定 工伤保险条例第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。,工伤认定 工伤保险条例 第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。,解雇程序要求,1、通知工会：第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 问题：没有工会如何履行通知程序？有工会但不通知是否违反程序？通知了工会但不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会是否违反程序？ 2、书面通知劳动者:不通知劳动者有何风险？,解雇程序要求,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) (法释20066号) 第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。,解除合同通知书制作及送达技巧 （1）用词精细化：很多企业习惯用“开除”“除名” ，建议今后不要使用该说法，而尽量用劳动合同法的规范说法“解除劳动合同” 。 （2）理由粗旷化：解雇通知中解雇理由的正确填写非常重要。 （3）送达多元化：直接送达；邮寄送达；公告送达；视听送达。,违法解雇的法律后果 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,司法实践中经济补偿金与赔偿金的支付 -经济补偿、赔偿金的标准与计算方法,经济补偿的计算方法,第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（工资标准如何确定？）,经济补偿中工资的确定,劳动合同法实施条例第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数