投资条款清单(term-sheet)详解.ppt

投资条款清单（term sheet） 详解,北京市大成律师事务所,一、Term Sheet背景介绍,一、Term Sheet背景介绍,1、交易阶段：投融资双方就投资交易产生初步意向；且于尽职调查启动之前； 2、 Term Sheet系从国外引入的协议体系，其投资理念、融资工具、风控制度，与国内法律法规存在某些不契合现象； 3、站在创业者的角度来研究协议条款。,重点条款目录,一、融资额、作价及融资工具 二、估值调整条款 三、防稀释条款 四、（优先）分红权 五、股份回购权 六、清算优先权 七、董事会 八、保护性条款 九、股票兑现 十、领售权,Term sheet 条款的维度,一、融资额、作价及融资工具,条款示例 投资金额: 人民币【1000】万元，获得交割后【20%】公司股权（“初始股权比例”），以全面稀释（包括预留的ESOP）计算 以上人民币与美元的汇率以付款当日中国人民银行公布的汇率的中间价作准。下同。 证券类别: 投资者获得的投资权益称为“【A类优先股】股权”，具有本框架协议规定的各项权利和利益。如法律法规的限制，本框架协议规定的权利和利益无法充分实现，投资者和公司将采用其他法律允许的其他方法，在最大范围内实现本框架协议规定的投资者的权利和利益。,购买价和初始估值: 购买价代表投资前全面稀释公司估值人民币【】万元、投资后全面稀释公司估值人民币【】万元，估值的依据为公司提供的盈利预测。交割完成后公司的股权结构表附后。 按照业绩调整条款（见下文），初始估值可以向下调整。,解读,1、如何确定合适的融资额及股份作价？,融资额过高或过低的风险,股份作价过高或过低的风险,如何确定合适的融资额及股价？,1、创业者应当初步设定具有里程碑意义的经营节点； 2、列出资金的使用方向及额度，并留余量； 3、咨询专业人士的意见；寻找类似交易案例。,2、融资工具的选择：可转换优先股、可转换债券。 可转换优先股与现行法律体系是否存在冲突？ 1992年5月15日国家体改委发布过股份有限公司规范意见（下称规范），其第23条规定“公司设置普通股，并可设置优先股。” 2006年出台的新公司法第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行作出规定。” 点评：实践中，对于存在争议的概念，可以享有其实而不用其名。,二、估值调整条款,定义：对赌协议（估值调整协议）是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。,条款示例,估值调整条款 公司的初始估值（A轮投资前）将根据公司业绩指标进行如下调整： A轮投资人和公司将共同指定一家国际性审计公司（简称审计公司）来对公司2010年的税后净利（NPAT）进行审计。经审计的经常性项目的税后净利（扣除非经常性项目和特殊项目）称为“2010年经审计税后净利” 如果公司“2010年经审计税后净利”低于美金150万（“2010年预测的税后净利”），公司的投资估值将按下述方法进行调整： 2010年调整后的投资前估值初始投资前估值2010年经审计税后净利2010年预测的税后净利。 A轮投资人在公司的股份也将根据投资估值调整进行相应的调整。投资估值调整将在出具审计报告后1个月内执行并在公司按比例给A轮投资人发新的股权凭据以后立刻正式生效。,案 例：对赌协议第一案（海富投资Vs甘肃世恒）,2007 年 11 月前，苏州海富决定投资甘肃世恒，并与甘肃世恒、香港迪亚（甘肃世恒为其全资子公司）及陆波（甘肃世恒法定代表人兼总经理，同时也是香港迪亚的总经理）签订了甘肃世恒增资协议书（下称增资协议），主要条款包括：11、苏州海富现金出资 2000 万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的 3.85%；2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理；3、协议第七条第（二）项（下称讼争条款）约定，甘肃世恒 2008 年的净利润必须不低于 3000万元人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与 3000 万元之间的差额计算； 据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒 2008 年度净利润为 26858.13 元。2009 年 12 月,苏州海富向兰州中院起诉，要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款1998 万余元。,2010年12月31日，兰州市中级人民法院对此案作出了一审判决，判定增资协议中的对赌条款无效，驳回海富投资的所有请求。海富投资对一审判决不服，随即提起上诉。 2011年9月29日，甘肃省高级人民法院对此案作出二审判决。甘肃省高院依旧认为对赌协议无效，同时判定甘肃世恒返还1885万元和利息。世恒公司对判决不服，向最高人民法院提出再审申请，请求撤销二审判决，维持兰州中院的一审判决。 2011年12月19日，最高人民法院受理了世恒公司的申请，提审了此案。2012年11月，最高人民法院下达判决，该判决撤销甘肃高院对此案的二审判决；并判决，迪亚公司向海富投资支付协议补偿款19982095元。,最高院判决内容： “海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定，使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了世恒公司利益和公司债权人利益，这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定，并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。” 判决意义： 1、我国首次以判决的形式确定了对赌协议的合法性，夯实了风投行业的制度基础； 2、被投资公司不能作为对赌对象，创始股东可以作为对赌对象。,谈判要点,1、注意对赌协议的对象选择； 2、对赌方案的设计要注意可履行性； 3、注意对赌条款的公平性(条件不能过于苛刻，很难企及；达到一定经营业绩，投资人应当给予奖励）。,三、防稀释条款,定义：也称反股权摊薄协议，是指在目标公司进行后续项目融资或者股权增发过程中，投资人避免自己的股份贬值及份额被过分稀释而采取的措施。 以保证投资人享有的转换权不受股票再分类、拆股、股票红利或相似的未增加公司资本而增加发行在外的股票数量的做法的影响。 类别：1、结构性防稀释条款；2、降价融资中的防稀释条款。,1、结构性防稀释条款,条款示例： 转换权：A系列优先股股东可以在任何时候将其股份转换成普通股，初始转换比例为1:1，此比例在发生股份红利、股份分拆、股份合并及类似事件以及“防稀释条款”中规定的情况时做相应调整。 优先购买权：投资人有权在公司发行权益证券的时候（发行“期权池”股份及其他惯例情况出外）按其股份比例（完全稀释）购买相应数量的股份。,2、降价融资中的防稀释条款,条款示例 降价融资中的防稀释条款：如果公司发行新的权益证券的价格低于当时适用的A系列优先股转化价格，则A系列优先股的转换价格将按照广义加权平均的方式进行调整以减少投资人的稀释。 分类：（1）完全棘轮条款 举例：如果A轮融资$200万，发行200万股A系列优先股，初始转换比例1:1。由于业绩下滑，在B轮融资时，B系列优先股的发行价跌为每股$0.5，则根据完全棘轮条款的规定，A系列优先股的转换价格也调整为$0.5，则A轮投资人的200万优先股可以转换为400万股普通股，而不再是原来的200万股。,（2）加权平均条款 NCP = A系列优先股的调整后新转换价格 CP = A系列优先股在后续融资前的实际转换价格 OS = 后续融资前完全稀释（full dilution）时的股份数量或已发行优先股转换后的股份数量 NS = 后续融资实际发行的股份数 SNS = 后续融资额应该能购买的股份（假定按当时实际转化价格发行） IC = 后续融资现金额（不包括从后续认股权和期权执行中收到的资金） 补充说明：加权平均条款有两种细分形式：广义加权平均（broad-based weighted average）和狭义加权平均,谈判要点,、上一轮投资人参与后续融资才能享有反稀释权利（“继续参与”（pay-to-play）条款）； 、列举例外事项 （a）任何债券、认股权、期权、或其他可转换证券在转换和执行时所发行的股份； （b）董事会批准的公司合并、收购、或类似的业务事件，用于代替现金支付的股份； （c）按照董事会批准的债权融资、设备租赁或不动产租赁协议，给银行、设备出租方发行的或计划发行的股份； （d）在股份分拆、股份红利、或任何其他普通股股份分拆时发行的股份； （e）按照董事会批准的计划，给公司员工、董事、顾问发行的或计划发行的股份（或期权）； （f）持大多数已发行A类优先股的股东放弃其防稀释权利；,、创业者尽量不要接受完全棘轮条款； 4、要争取一些降低对创业者股份影响的办法，比如： （a）设置一个底价，只有后续融资价格低于某个设定价格时，防稀释条款才执行； （b）设定在A轮融资后某个时间段之内的低价融资，防稀释条款才执行； （c）要求在公司达到设定经营目标时，去掉防稀释条款或对防稀释条款引起的股份稀释进行补偿。,四、优先分红权,定义：是指优先股股东享有的在公司分配利润时优先于其他普通股股东取得约定股利的权利。 目的：为了防止所投资的企业发展不好，因此需要通过股利的方式给予一些回报。,条款示例,优先分红权：一旦董事会宣布发放股利，A类优先股股东有权优先于普通股股东每年获得投资额10%的非累积股利，A类优先股股东还有权按可转换成的普通股数量，按比例参与普通股的股利分配。,举 例,企业投资1000万，股利年10% 如果项目经营成功，投资人5年后获得10倍回报，则退出时投资人总收益为1000万*10+1000万*10%*5=10500万。股利占整个投资回报的5%不到。 如果项目经营惨淡，投资人要求的是不参与分配的1X清算优先权，企业在5年之后以3000万元的价格出售时，退出回报为1500万；如果没有股利，回报为1000万。这与没有股利时的回报差异就非常巨大。,案 例,（芭田股份002170） 2006 年1 月 1日发行人（原芭田生态）与江苏沛县国有资产经营有限公司分别签订关于联合兴办徐州芭田生态有限公司合同书和补充协议，为了保证沛县国资的利益，徐州芭田每年按分级累进方式向沛县国资支付固定收益，沛县国资不再参与徐州芭田其他利润的分享。若徐州芭田当年可用于分配的利润不足以支付前述约定收益，由芭田生态承担补足责任。自投产之日起每满一年计算上缴额。2007 年 1 月 1 日，发行人与江苏沛县国资签订支付固定收益的解除协议，徐州芭田自2007 年 1 月 1 日起不再向沛县国资支付约定收益，徐州芭田全体股东按照出资比例进行利润分配。 发行人律师上海市金茂律师事务所认为：徐州芭田利润分配方式的约定符合中华人民共和国公司法第三十五条有限公司全体股东可以约定不按照出资比例分取红利的规定。该种利润分配方法徐州芭田股东之间有明确约定，且徐州芭田章程有明确约定，不存在潜在纠纷。同时，本所认为，徐州芭田已终止上述经营安排，约定按照出资比例分配利润，也就不会存在因上述经营安排而带来的潜在纠纷及合法性问题。,法律可行性分析,1990年11月最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答关于联营保底条款：保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。 公司法第三十五条规定，有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分红的除外。 第一百六十七条规定，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 点评：优先分红权类似于债权投资的无风险报酬，可视为联营保底条款，存在约定无效的风险。实践中，可以通过股东补足责任的安排，实现了股东优先分红权到股东固定回报的过桥。,谈判要点,1、股利比例，即股利占投资额的百分比 2、累积性股利（当年利润不足可从其他年度利润中予以补偿）或非累积性股利（相反）； 3、股利是否为复利； 4、投资人获取股利后，是否参与普通股股利的分配； 5、股利支付方式（现金、股份、债券或实物）,五、股份回购权,定义：股份回购权就是投资人在特定的条件下，要求公司或创始股东回购其持有的股票的权利。 目的：1、对于那些达不到上市标准，也没有并购吸引力的公司，该条款为投资人设置了一条有效的退出通道； 2、为基金末期的清盘保留退出渠道； 3、为公司经营者赋予更多责任和压力。,条款示例,回购：如果大多数A类优先股股东同意，公司应该从第5年开始，分3年回购已发行在外的A类优先股，回购价格等于原始购买价格加上已宣布但尚未支付的红利。 经营不善回购：如果公司的前景、业务或财务状况发生重大不利变化，多数A类优先股股东同意时，有权要求公司立刻回购已发行在外的A类优先股。购买价格等于原始购买价格加上已宣布但尚未支付的红利。,谈判要点,1、VC行使权利的时间的限制（至少在A轮融资5年之后）； 2、回购支付方式，如果公司或创业者无支付能力，如何解决？ 3、回购权激发方式（未能如期上市、超过止损线、原股东或标的公司实质性违反协议）； 4、特定条件下的创业者有权主动回购，比如投资人又投资了企业的竞争对手、投资人被竞争对手收购。,法律可行性分析,公司法第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 根据公司法的有关规定，投资机构可以通过公司减资的方式实现股份回购。但是，以减资方式回购的，回购的价格是公司的每股净资产值，存在不能完全补偿投资成本的风险。这需要投资机构进一步与公司控股股东签署回购协议予以保障。公司控股股东与投资机构之间签订的回购协议，在性质上是股权转让，不违反法律法规的强制性规定。,六、清算优先权,定义：是对公司清算后资产如何分配的权利约定，即 资金如何优先分配给持有系列股份的股东，然后再分配给其他股东的权利约定。 结构：优先权和参与权；其中根据是否与普通股一起参与剩余清算资金的分配，参与权分为无参与权、完全参与分配权、附上限参与分配权。,条款示例,公司一旦进行清算、解散或关闭，其盈余将做如下分配： 【（优先股不参与分配）：首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。之后，A类优先股与普通股共同参与剩余财产的分配。 公司的合并、收购（除公司原股东拥有存续公司或收购公司的已发行股票过半数表决权的情形外）以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置公司全部或大部分资产的事件均视同清算（“视同清算事件”），并按上述清算优先权条款分配（除非持有【】%A类优先股的股东反对）【即使在上述视同清算事件中部分对价由第三方保管，投资者的清算优先权亦不因此而废除或减少。】”,谈判要点,1、清算优先权倍数的确定； 2、获取优先清算额后是否参与普通股股利的分配。,法律风险,1、在中国法律框架下，清算优先权难以直接实现。 法律依据：公司法第一百八十七条第二款的规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 2、实践中的变通方法为，通过股东之间协议的方式来保护投资人利益： （1）约定在发生清算事由时，如公司解散时，原股东应对投资人进行补偿，在协议中明确补偿公式，并约定原股东应当以清算分配的剩余财产作为偿还的保障和担保。 （2）约定公司就原股东对投资人的补偿义务提供担保,七、董事会,“董事会”条款无疑是“控制功能”中最重要的条款之一。 企业家在私募融资时关注“董事会”条款，并不是说通过董事会能创造伟大的公司，而是防止组建一个糟糕的董事会，使创始人失去对企业运营的控制。,条款示例,董事会：董事会由3个席位组成，普通股股东指派2名董事，其中1名必须是公司的CEO；投资人指派1名董事。监事会的监事参照相同原则任命。 董事会会议应至少每季度召开一次。董事会会议的最低出席人数应为【】人，其中至少应包括一名由【基金名称】任命的董事。 对于投资人因董事会活动而产生的一切费用，包括但不限于投资人的董事或观察员参加董事会会议的费用，公司应全部承担。同时公司应提供惯常的董事保险，为董事提供最大限度的补偿。,条款示例,管理层的肯定性和否定性条款 肯定性条款就是指被投资企业管理层在投资期内应该从事哪些行为的约定，例如： （1） 定期提交经营管理纪录；（2） 定期提交财务报表，包括资产负债表、损益表和现金流量表按月度、季度和年度呈报，年度报告应经注册会计师审核； （10） 遵守法律法规与规章 否定性条款是指被投资企业管理层不能在投资期内从事哪些行为的约定，通常否定性条款会涉及到以下内容： （1） 禁止变更公司的控制权；（2） 禁止管理人员向第三者转让股份； （9） 禁止出售追加的普通股、可转换债券或优先股。,谈判要点,1、公司董事会组成应该反映公司的股权结构； 2、代表少数派股东的董事在重要事项上有对决议行使一票否决权的权利，注意权利范围； 3、对董事会等管理层肯定性和否定性不应影响到公司正常业务发展。,八、保护性条款,保护性条款（Protective Provisions），顾名思义，就是投资人为了保护自己的利益而设置的条款，这个条款要求公司在执行某些潜在可能损害投资人利益的事件之前，要获得投资人的批准。实际上就是给予投资人一个对公司某些特定事件的否决权。 设置理由：1、投资人在董事会及股东会中处于少数地位，对经营决策没有完全的控制权； 2、某些情况下，公司的利益与某特定类别股份（比如A类优先股）的利益是不一致的。,条款示例,保护性条款：只要有任何优先股仍发行在外流通，以下事件需要至少持有50%优先股的股东同意： (i) 修订、改变、或废除公司注册证明或公司章程中的任何条款对A类优先股产生不利影响； (ii) 变更法定普通股或优先股股本； (iii) 设立或批准设立任何拥有高于或等同于A类优先股的权利、优先权或特许权的其他股份； (iv) 批准任何合并、资产出售或其他公司重组或收购； (v) 回购或赎回公司任何普通股（不包括董事会批准的根据股份限制协议，在顾问、董事或员工终止服务时的回购） (vi) 宣布或支付给普通股或优先股股利； (vii) 批准公司清算或解散；,潜在风险,1、投资人借助保护性条款恶意否决公司正常经营行为； 2、投资人阻止新投资者进入； 3、投资人为不行使否决权开出过分条件。,谈判要点,1、尽量减少条款数量； 2、设置条款生效的最低股份要求； 3、投票比例下限； 4、不同轮次投资人的保护条款； 5、设计保护性条款失效条件； 6、防止投资人谋求不正当权益。,小 结,投资人以小股东的方式投资，要求保护性条款是合理的。设立保护性条款目的是保护投资人小股东，防止其利益受到大股东侵害。但投资人对保护性条款的行使，会对公司的正常运营产生一定的干扰，创业者在这个条款的谈判是要考虑如何在这两者之间找到一个适当的平衡。,九、股票兑现,定义：创始人及其管理团队分期兑现其所持有股份的制度安排。如中途离开，则只能获得离开之前兑现的股份。,条款示例,股份兑现：在交割之后发行给员工、董事、顾问等的所有股份及股份等价物将遵从以下兑现条款：发行后的第一年末兑现25，剩余的75在其后3年按月等比例兑现。公司有权在股东离职（无论个人原因或公司原因）时回购其尚未兑现的股份，回购价格是成本价和当前市价的低者。由创始人小学校 XXX 和 YYY 持有的已发行流通的普通股也要遵从类似的兑条款：创始人在交割时可以兑现其股份的25%，其余股份在其后3年内按月兑现。,案 例,公司发行5,000,000股，创始人甲、乙两人各持有2,000,000股，VC持有1,000,000股，股权比例分别为40%，40%，20%。其中，两位创始人股份的20%（即400,000股）在公司设立时就兑现，公司以后不能回购。剩下80%（即1,600,000股），分四年按月兑现（每年20%，400,000股）。 在VC投资后的第一年期间，尽管甲、乙两位创始人已兑现的股份只有400,000股，但仍然拥有全部股份（公司的40%比例、2,000,000股）的投票权。 如果甲在一年后离开的话，他会拿到1年兑现的20%，即400,000股，加上创始时拿到的400,000股，共800,000。甲剩下未兑现的1,200,000被公司以象征性价格回购注销。公司总股份量变为3,800,000。甲占有800,000/3,800,000 = 21%；乙占有2,000,000/3,800,000 = 53%。VC占有1,000,000/3,800,000 = 26%。,谈判要点,1、公司或创始人回购未兑现的股份应当如何处置？ 2、兑现期的设计； 3、创始人要争取在特定事件下有加速兑现的权利（比如：达到某个经营里程碑指标、被解职）； 4、股份兑现期还没有结束就IPO了，那创始人自然拿到全部股份。,十、领售权,领售权，就是指VC强制公司原有股东参与投资者发起的公司出售行为的权利。原有股东必须依VC与第三方达成的转让价格和条件，参与到VC与第三方的股权交易中来。,条款示例,领售权：在合格IPO之前，如果多数A类优先股股东同意出售或清算公司，剩余的A类优先股股东和普通股股东应该同意此交易，并以同样的价格和条件出售他们的股份。 模式一：投资者有权要求每一位创始人按照与将相关“强制出售方”的权益出售给该善意购买人的条款和条件相同的条款和条件，向该善意购买人出售其全部权益，但该转让应符合下列条件： （1）强制出售的权益不应多于第三方善意购买人拟购买的权益数额与投资者所持有的权益数额的差额； （2）持有50%以上公司权益的股东同意； （3）出售价格不得低于1，000，000，000美元。,模式二：“如果原股东在2