建设工程施工合同中固定总价合同价格调整的相关问题.ppt

建设工程施工合同中 固定总价合同价格调整的相关问题,王文杰 北京大成律师事务所 2016年8月11日 北京市律师协会,目 录,一、概 述 二、合同价格的形成过程、合同价格形式 三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价 方式、风险范围及风险分担原则 四、总价合同中，价格调整情形和调整方式 五、总价合同中常见的纠纷形式 六、总价合同纠纷案例 七、总价合同的风险防范措施,一、概述,今天要探讨的是固定总价合同，因为涉及价格问题，我就从工程造价开始。 工程造价是一门很复杂的学问，在大学里边是一个专业，在社会上是一门职业，而且是一门实践性、经验性很强的职业，一个造价师，没有在现场十年、八年的历练，成不了一个好的造价师，这一点跟我们律师差不多。在仲裁或者诉讼中，我们的法律是把它作为专门性问题定性的，有争议的时候，必须提交专业机构进行造价鉴定才能定论。 工程造价作为一门专业技术，就已经很复杂了，那么如果再体现在施工合同里就更复杂了，因为合同价格要体现双方的意志，要符合招投标法的规定，更重要的是关注施工过程中影响价格调整的那些因素的出现，比如遭遇营改增，工程变更，工程项目及工程量增减，物价变化，不可抗力、双方的配合等等，过程管理也是一个很复杂的过程，这种变化是施工合同的特点之一。在工程计价过程中，为了适应这种变化，也为了规范操作，实务中形成了不同的合同价格形式。 下面我们看看施工合同的价格形成过程和具体的价格形式。,二、合同的价格形成过程、价格形式,1、招标控制价（招标方单方意志） 2、投标价（按照招标文件要求，反应投标方单方意志） 3、中标通知书（根据评标结果，反应招标方单方意志） 4、合同价 1）签约合同价（合同价款，双方合意，静态价格） 2）履约合同价（动态价格，考虑合同履行过程，变化过程） -预付款 -进度款 -合同价款调整 3）竣工结算价（最终价格） 4）-工程造价鉴定（诉讼和仲裁）（反映的是法律的意志）,一、合同价格的形成过程、价格形式,根据施工合同的特点，实务中形成了不同的【合同价格形式】 1999版施工合同范本 固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金合同 2004年建设工程价款结算暂行办法财政部 建设部 第八条 固定总价、固定单价、可调价格 2013施工合同范本 总价合同、单价合同、其它 2013清单计价规范（2.0.11单价合同； 2.0.12总价合同； 2.0.13成本加酬金合同；7.2.3单价方式、总价方式、成本加酬金方式） 2014年 建筑工程施工发包与承包计价管理办法建设部第13条 单价方式、总价方式、成本加酬金方式,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、 计价方式、风险范围及风险分担原则,今天的讨论仅涉及固定总价合同，我们就说固定总价合同。 1、总价合同概述 2、总价合同的定义及对价 3、总价合同的特点及适用范围 4、总价合同的计价方式 5、总价合同的风险范围 6、总价合同的风险分担原则,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,固定总价合同：俗称“闭口合同”，“包死价”，“包死合同”， “一口价”，南方像广东一带叫“一脚踢”。 固定总价合同出处： 1999版施工合同范本 2004年建设工程价款结算暂行办法财政部 建设部 总价合同出处： 2013施工合同范本 2013清单计价规范2.0.12总价合同 总价方式 2014年 建筑工程施工发包与承包计价管理办法建设部第13条 总价方式,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,1999施工合同范本固定价格合同 第一部分协议书 五、合同价款 金额（大写）： 元（人民币） ￥： 元 第二部分 通用条款 六、合同价款与支付 23、合同价款及调整 23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。 23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种： （1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。 （没有反应对价） （2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。 （3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。 第三部分 专用条款 六、合同价款与支付 、合同价款及调整 23.2本合同价款采用 方式确定。 （1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围： 风险费用的计算方法： 风险范围以外合同价款调整方法： （2）采用可调价格合同，合同价款调整方法 （3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定： 23.3双方约定合同价款的其他调整因素,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,2013施工合同范本 总价合同 2013施工合同范本第二部分 通用条款 12. 合同价格、计量与支付 12.1 合同价格形式 发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式： 2、总价合同 总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款市场价格波动引起的调整、因法律变化引起的调整按第11.2款法律变化引起的调整约定执行。（量和价）,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,2013施工合同范本第三部分 专用条款 12. 合同价格、计量与支付 12.1 合同价格形式 1、单价合同。 综合单价包含的风险范围： 。 风险费用的计算方法： 。 风险范围以外合同价格的调整方法： 。 2、总价合同。 总价包含的风险范围： 。 风险费用的计算方法： 。 风险范围以外合同价格的调整方法： 。 （工程量和单价分开表述）,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,GB50500-2013_建设工程工程量清单计价规范 总价合同定义 2.0.9 风险费用 隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。 2.0.10 工程成本 承包人为实施合同工程并达到质量标准，在确保安全施工的前提下，必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金。 2.0.1l 单价合同 发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。 2.0.12 总价合同 发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,总价合同的特点 （1）业主可以以不变应万变；承包商索赔机会少。 固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。 （2）容易控制总造价，不超预算； （3）业主风险较小，承包人将承担较多的风险，量和价风险主要由承包商承担 首先 对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给予补偿。 其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,（4）容易确定中标人，价低者得； （5）在施工进度上能调动承包人的积极性； （6）发包单位能更容易、更有把握地对项目进行控制； （7）必须完整而明确地规定承包人的工作； （8）必须将设计和施工方面的变化控制在最小限度内。 （9）招投标用时短，可以尽快签订合同 （10）工程造价易于结算 由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,（11）除设计变更和工程增减外，无需准确计量工程量，这是总价合同和单价合同的区别之一 8.2 单价合同的计量 8.2.1 工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。 8.2.2 施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。 8.2.3 承包人应当按照合同约定的计量周期和时间向发包人提交当期已完工程量报告。发包人应在收到报告后7天内核实，并将核实计量结果通知承包人。发包人未在约定时间内进行核实的，承包人提交的计量报告中所列的工程量应视为承包人实际完成的工程量。 8.2.4 发包人认为需要进行现场计量核实时，应在计量前24小时通知承包人，承包人应为计量提供便利条件并派人参加。当双方均同意核实结果时，双方应在上述记录上签字确认。承包人收到通知后不派人参加计量，视为认可发包人的计量核实结果。发包人不按照约定时间通知承包人，致使承包人未能派人参加计量，计量核实结果无效。 8.2.5 当承包人认为发包人核实后的计量结果有误时，应在收到计量结果通知后的？天内向发包人提出书面意见，并应附上其认为正确的计量结果和详细的计算资料。发包人收到书面意见后，应在7天内对承包人的计量结果进行复核后通知承包人。承包人对复核计量结果仍有异议的，按照合同约定的争议解决办法处理。 8.2.6 承包人完成已标价工程量清单中每个项目的工程量并经发包人核实无误后，发承包双方应对每个项目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量，并应在汇总表上签字确认。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,8.3 总价合同的计量 8.3.1 采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8. 2节的规定计算。 8.3.2 采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。 8.3.3 总价合同约定的项目计量应以合同工程经审定批准的施工图纸为依据，发承包双方应在合同中约定工程计量的形象目标或时间节点进行计量。 8.3.4 承包人应在合同约定的每个计量周期内对已完成的工程进行计量，并向发包人提交达到工程形象目标完成的工程量和有关计量资料的报告。 8.3.5 发包人应在收到报告后7天内对承包人提交的上述资料进行复核，以确定实际完成的工程量和工程形象目标。对其有异议的，应通知承包人进行共同复核。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,总价合同的适用范围 1、住房和城乡建设部令第16号 建筑工程施工发包与承包计价管理办法2013年12月11日 【签订合同时】第十三条 发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。 实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。 建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。 紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。 【履行合同时】第十四条 发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,2、2004年建设工程价款结算暂行办法财政部 建设部 第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式： （一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。 （二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。 （三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括： 1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款； 2、工程造价管理机构的价格调整； 3、经批准的设计变更； 4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加； 5、双方约定的其他因素。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,3、固定总价合同的适用情况的实务总结 (1)工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理; (2)工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确; (3)工程结构和技术简单，风险小; (4)投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。 (5)合同条件中双方的权利和义务十分清楚，合同条件完备，期限短(1年以内)。 （以上，都是从风险控制，权利义务平衡，减少纠纷角度考虑，但是业主会利用市场优势地位，扩大适用范围）,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,计价方式、计价标准、计价依据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 定额计价？工程量清单计价？ 广义的理解：包括定额、清单，以及定额、清单的补充,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,风险来自哪里？ 1、业主无限扩大总价合同适用范围，导致业主总体风险； 2、利用市场优势地位，利用风险转移条款，把量和价风险转移给施工方； 3、利用限制性条款，不允许调整价格，以不变应万变。 风险转移具体手段： 1、要求施工方核实工程量，对于漏项、工程量偏差、计算错误等视为施工方让利 2、排除价格调整因素，除设计变更和增减工程量以外，不允许变更总价。有的还对设计变更和增减工程量作出约定，比如设计变更和增减工程量不超过总工程量的多少视为施工方风险，超过的部分才可以总价价款。 理想状态：固定总价合同如果能在其适用的范围内，合同双方风险最小，最有利于合同目标的顺利实现。但目前国内外工程中，固定总价合同的适用范围有不断扩大的趋势，特别是对于工程范围尚未完全明确的条件下采用这种合同类型，合同双方的风险就更大，因此必须对此类合同的风险进行分析。 实务中，在固定总价合同中，业主的风险很小，主要承担不可抗力的风险和合同约定的其他风险。承包商除了承担合同明确规定的风险外，还包括：价格风险、工程量风险。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,1、 价格风险 承包商的价格风险包括： （1）报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误而引起的风险。 （2）漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包商所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何漏报均属于承包商的风险，由承包商承担由此引发的各种损失。 （3）不正常的物价上涨和过度的通货膨胀的风险。在报价时，承包商必须对市场的变化作充分的估计，减少由于价格变化带来的风险和造成的损失。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,2 工程量风险 （1）工程量计算的错误。业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包商投标报价。此时承包商必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。 （2）合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。例如在某固定总价合同中，工程范围条款为：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程和供应”。在该工程实施中，业主指令增加了许多新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，但设计并未变更，所以承包商无法得到这些新的分项的付款。 （3）投标报价时，设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包商按初步设计进行报价；或尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包商无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包商自己承担。例如，我国某承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算工程量，仅钢筋一项，报价工程量为 1.2t，而实际工程量达到 2.5t 以上，仅此一项承包商的损失就超过 600 万美元。 （4）如果采用“设计建造”合同或交钥匙合同，则业主在进行招标时，应注意将其对工程的要求表达清楚，特别是技术要求，应采用客观的表述，尽量避免采用主观性的要求。如合同规定一种设备将使用“最新技术”，这是一个非常模糊的表达，投标人无法确切把握业主对技术的要求，很难进行准确报价。如果业主要求包含有主观性要求的话，投标人就应要求保证建议书或资料表中的细节足够清楚，并保证这些细节是对该要求的约束性解释。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,3、索赔机会减少风险 2013计价规范 2.0.23 索赔 在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求。 2.0.10 工程成本 承包人为实施合同工程并达到质量标准，在确保安全施工的前提下，必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金。 固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,4、分包合同带来的风险 分包合同价格控制、索赔控制 5、总包给分包带来的风险 分包工程价格很低且包死 诉讼风险，即使合同无效，也要参照固定价结算 5、实际施工人带来的风险 不好控制，不是你发包出去的，无法控制价格 6、政治风险 业主或者施工方，跟上级领导、主管部门、纪检部门搞好关系，有什么事都给你兜着。,三、总价合同概述、定义及对价、特点及适用范围、计价方式、风险范围及风险分担原则,2013工程量清单计价规范计价风险 【分担原则，共5种】 3.4 计价风险（只包括价格风险，不包括工程量风险） 3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。 3.4.2 由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担（1） 国家法律、法规、规章和政策发生变化； 省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外； 由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。因承包人原因导致工期延误的，应按本规范第9.2.2条、第9.8.3条的规定执行。 3.4.3 由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊（2） ，按本规范附录.2或L.3填写承包人提供主要材料和工程设备一览表作为合同附件；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第9.8. 19.8.3条的规定调整合同价款。（3） 3.4.4 由于承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的，应由承包人全部承担（4）。 3.4.5 当不可抗力发生，影响合同价款时，应按本规范第9.10节的规定执行。【各自承担（5）】,四、总价合同价格 调整情形和调整方式,2013清单计价规范 9 合同价款调整（包括量和价的影响） 9.1 一般规定 9.1.1下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款： 1 法律法规变化；2 工程变更；3 项目特征不符； 4 工程量清单缺项； 5 工程量偏差；6 计日工；7 物价变化；8 暂估价；9 不可抗力； 10 提前竣工（赶工补偿）；11 误期赔偿； 12 索赔； 13 现场签证； 14 暂列金额； 15 发承包双方约定的其他调整事项。,四、总价合同价格 调整情形和调整方式,1、GB50500-2013 建设工程工程量清单计价规范 9、合同价款调整 规范 9.19.15 具体内容，既适用于单价合同，也适用于总价合同 2、2013施工合同范本 3、合同法、招投标法、司法解释等 4、业主通过转移条款把风险转移给承包方,五、总价合同常见的纠纷形式,1、价格争议：在价格争议中，又可以分为： （1）材料涨价引起的价格争议。尤其是材料大幅度涨价，这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当事人签约时无法预见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。 （2）工程变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。 司法解释第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。,五、总价合同常见的纠纷形式,2、工程量争议： 这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。 3、施工承包范围争议： “固定总价合同”固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。正因为此，对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。主要发生在合同过于简单、资料不全、管理不