工程造价管理相关法律法规

第六章 工程造价管理相关法律法规,6.1法律的基本知识 6.1.1 法律的基本概念 1、法律的概念 由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的具有普通约束力的行为规范的总和。 包括：法律 法令 条例 规则 决议 决定 命令 只有人大及其常委会才能制定 2、法规的概念 国家机关制定的一切规范性文件（广义） 国务院制定的法律规范性文件（行政法规）+ 地方法规 （狭义）,制定人？,6.1法律的基本知识 6.1.2 法律体系的构成与效力层级 1、法律体系的构成 法律 法规 规章 规范性文件 法律：建筑法招投标法合同法 法规：行政法规 地方性法规（条例、实施办法、实施细则等） 规章：国务院部门规章 地方性规章（一般使用办法、规定等） 行政规范性文件： 暂行办法 通知等,6.1法律的基本知识 6.1.2 法律体系的构成与效力层级 2、效力层级 纵向效力层级 宪法 法律 行政法规 地方性法规 规章 横向效力层级 同一机关 特别规定 一般规定 时间序列效力层级 同一机关 新规定旧规定,2、效力层级 特殊情况处理原则 法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决 地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致，由制定机关裁决 地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致，由国务院提出意见，认为适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致的，由国务院裁决。,6.1.3 法律关系 1、法律关系的概念 人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务关系。 行政法律关系 民事法律关系 合同法律关系 经济法律关系等。 2、法律关系的构成 主体 客体 内容,6.1.3 法律关系 3、法人的概念和条件 依法成立 享有必要的财产和经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任 办事处是法人吗？,6.1.4 法律责任 一、法律责任的含义 公民或法人发生违法行为应受到法律制裁的责任 二、法律责任的特征 第一，它是与违法行为相联系的。危害程度的不同承担的法律责任也不相同。 第二，它的内容是法律规范明确加以具体规定的 第三，它具有国家强制性。道德责任是法律责任吗？ 第四，它是由国家授权机关依法实施的。,6.1.4 法律责任,三、法律责任的类别 行政法律关系 民事法律关系 刑事法律关系 经济法律关系 四、承担法律责任的前提和条件 1、违法行为必须是违反法律规定的行为 2、违法行为必须侵犯了法律所保护的社会关系，对社会有危害性。 3、违法行为人必须有责任能力。 4、违法人必须有主观上的过错。,6.1.4 法律责任,五、法律责任追究的原则 1、责任法定原则 2、责任自负原则 3、违法行为与法律责任相适应原则 4、责任平等原则 5、重在教育原则,6 .2 建筑法,6 .2.1 建筑许可 工程施工许可 从业资格 （企业的资质许可制度和专业人员执业资格制度）,建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外.,建筑工程企业必须经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后：方可在其资质等级许可范围内从事建筑话动；从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。,6 .2 建筑法,6.2.2建筑工程发包与承包 对于大型建筑工程或结复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，资质怎么定？ 按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包位。但是，除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可。 主体结构可以分包吗？ 施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。,6 .2 建筑法,6.2.3 建筑工程监理 代表谁？ 监理单位受建设单位委托，对承包单位在施工质量建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施的监督管理活动。 如何委托？ 建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托合同。 实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业，工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。,6 .2 建筑法,6.2.3 建筑工程监理 监理人员的权限？ 工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，怎么办？ 报建设单位要求设计单位改正； 认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，怎么办？ 有权要求建筑施工企业改正。,6 .2 建筑法,6.2.4 建筑安全生产管理 安全第一，预防为主 安全生产的责任制度和群防群治制度 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。 建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。,6 .2 建筑法,6.2.5 建筑工程质量管理 建设单位不得违法要求指挥设计单位和施工单位在工程设计 或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工量、安全标准，降低工程质量； 勘察设计单位必须对其勘察、设计的质量负责； 建筑施工企业必须承担工程施工质量、竣工验收合格及质量保修等义务。因建设工程质量缺陷造成人身、缺陷工程以外的其他财产损害的，侵害人应按有关规定，给予受害人赔偿。,6.3 招标投标法,6.3.1 招标范围 下列工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购)必须进行招标： (1)关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施公用事业等项目。 (2)全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 (3)使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。,6.3 招标投标法,6.3.2 招标 一、招标方式招标分为公开招标和邀请招标两种方式。 公开招标应当发布招标公告。应当通过国家指定的报刊，信息网络或者媒体发布招标公告。 邀请招标条件？ 邀请招标应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。,6.3 招标投标法,6.3.2 招标 二、 招标人编制招标文件。 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。 要修改招标文件的应在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人设有标底的，标底必须保密。 依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。,6.3 招标投标法,6.3.2 招标 三、投标投标人应当具备承担招标项目的能力。 投标人编制投标文件。应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。 投标人如果准备在中标后将中标项目的部分非主体非关键工程进行分包的，应当在投标文件中载明。 截止时间前，投标人可以补充修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为招标文件的组成部分。,6.3 招标投标法,6.3.2 招标 三.投标投标人应当具备承担招标项目的能力 截止日期前，投标人将投标文件送达投标地点。 招标人应当签收保存，不得开启。 投标人少于3个的，招标人应当重新招标。,6.3 招标投标法,6.3.2 招标 联合投标：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。 联合体各方均应当具备规定的相应资格条件，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级低的单位确定资质等级。 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。,6.3 招标投标法,6.3.2 招标 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争。 投标人不得与招标人串通投标。 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。,四、开标、评标和中标 中标 开标应当在招标人的主持下，在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间、招标文件预先确定的地点公开进行。 应当邀请所有的投标人参加开标，开标时有投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。开标工程应当记录，并存档备查。,四、开标、评标和中标 2.评标 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 评标委员会成员人数为5人以上的单数由技术、经济（不得少于成员总数的2/3）等方面的专家组成。,四、开标、评标和中标 3.中标 招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。 投标人和招标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履行保证金的中标人应当提交。依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,6.4中华人民共和国合同法,6.4.1 合同法的基本概念 合同法主要涉及合同的订立，履行、变更和转让、违约责任等内容,6.4中华人民共和国合同法,6.4.2 合同法的基本原则 一、平等、自愿原则 二、公平、诚实信用原则 三、遵守法律、维护社会公共利益的原则,6.4.3合同的订立 一、合同当事人的主体资格 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 1.法人或其他组织依法订立合同 如果法人和其他组织超越经营范围或者业务范围而订立合同，就有可能导致合同无效。 2.委托代理人订立合同 代理人代理授权人、委托人签订合同时，应向第三人出示授权人签发的授权委托书，并在授权委托书写明的授权范围内订立合同,二、合同的形式,书面形式、口头形式和其他形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传抟真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,三、合同的内容 1）当事人的名称或者姓名和住所。 2) 标的 3）数量 4）质量 5）价款或者报酬 6）履行期限、地点和方式 7）违约责任 8）解决争议的方法,缔约过失 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给予对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任 假借订立合同，恶意进行磋商。 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提 供虚假情况。 有其他违背诚实信用原则的行为。,6.4.4 合同的效力,一、合同生效的概念及法律规定 依法成立的合同，自成立时生效 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 有些合同在成立之后，并非立即产生法律效力，而是需要其他条件成就之后，才开始生效。,二、合同无效的概念及法律规定 有下列情形之一的，合同无效 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的 2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 3）以合法形式掩盖非法目的 4）损害社会公共利益。 5）违反法律、行政法规的强制性规定。 当事人订立的合同，凡不符合或者违反了法定条件，即使合同成立，均不产生合同的法律效力，而属于无效合同或者可撤销的合同欲力待定的合同。,三、合同免责条款无效的法律规定 1） 造成对方人身伤害的 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 四、当事人请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同 (1)因重大误解订立的。 (2)在订立合同时显失公平的。,五、无效的合同或被撤销的合同 1.合同自始无效和部分无效 (1)自始无效。指合同一旦被确认为无效或者被撤销，即将产生溯及力，使合同从订立时起即不具有法律约束力。 (2)合同部分无效，指合同的部分内容无效，即无效或者被撤销而宣告无效的只涉及合同的部分内容，那么，合同的其他部分仍然有效。,6、4、5 合同的履行 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。 逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 合同履行中当事人的姓名名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动，不属于合同主体的变动，因此，合同的效力不受影响。,6.4.6 合同的变更,合同变更指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。 合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款做出修改、补充或增加新的条款。当事人对合同内容变更取得一致意见时方为有效。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。,合同当事人合并、分立后的债权债务关系 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。,6.4.6 合同的变更,6，4.7 合同的权利义务终止 ，,一、合同终止的概念及法律规定 合同终止是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止，即合同关系消灭。在现实的交易活动中，合同终止的原因绝大多数是属于“债务已经按照约定履行”。其次，发生合同解除、债务相互抵销；债务人依法将标底物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人等规定情况的，合同的权利义务终止。,6.4.7 合同的权利义务终止,二、合同解除的概念及法律规定 合同解除，指合同当事人依法行使解除权或者双方协商一致，提前解除合同效力的行为。合同解除包括约定解除和法定解除 1. 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。,6.4.7 合同的权利义务终止,二、合同解除的概念及法律规定 2. 有下列情况之一的，当事人可以解除合同： (1)因不可抗力致使不能实现合同目的。 (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 (3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。 (4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 (5)法律规定的其他情形。,6.4.7 合同的权利义务终止 ，,3.合同解除的法律后果 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 4.合同终止后的结算和清理 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。,6.4.8 违约责任，或者赔偿损失等民事责任。,一、当事人违约及违约责任的形式 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，要承 担违约责任。只有不可抗力的原因方可免责。,一、当事人承担违约责任的方式 继续履行合同 采取补救措施 赔偿损失,6.4.8 违约责任，或者赔偿损失等民事责任。,二、当事人以明示或行为表示不履行合同义务的法律责任 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 三、当事人未支付价款或者报酬的违约责任 1、继续履行 2、支付违约或逾期利息,6.4.8 违约责任，或者赔偿损失等民事责任。,四、当事人履行非金钱债务的违约责任 此类债务的标的包括金钱以外的物、行为和智力成果。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，可以要求履行，但有下列情况的除外： (1)法律上或者事实上不能履行。 (2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。 (3)债权人在合理期限内未要求履行。 债权人要求履行指债权人要求未履行债务的债务人继续履行其债务，如果债务人仍不履行时，债权人可以请求强制履行。,6.4.8 违约责任，或者赔偿损失等民事责任。,五、当事人违反质量约定的违约责任 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。 对违约责任没有约定不明确，受损害方根据标的的性质以及陨失的大小，可以和选择要求对方承担 修理、更换、退货、减少价格或者报酬等违约责任。”,6.4.8 违约责任，或者赔偿损失等民事责任。,六、一方违约给对方造成其他损失的法律责任 在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 七、当事人违约承担责任的赔偿额 赔偿多少？ 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”,6.4.8 违约责任，或者赔偿损失等民事责任。,八、违约金及赔偿金 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 违约人支付违约金后并不当然免除继续其履行的义务，权利人要求继续履行的，而违约人有继续履行能力的必须继续履行其义务。 违约金可分为约定违约金和法定违约金。违约金的根本属性是其制裁性，此外还具有补偿性。 赔偿金，即约定赔偿额。赔偿金的根本属性是以实际损失为前提的补偿性,九、定金担保和既约定违约金又约定定金的法律规定 定金是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。 当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 当事人只能在违约金与定金条款中选择一种方式，保护其合法权益。,十、不可抗力事件发生的免责规定 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 十一、合同当事人一方违约后相对人的减损义务 当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。,十二、当事人双方相互违约的责任承担 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 十三、当事人因第三人原因而违约的责任承担 当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。,6.4.9 合同争议的解决,和解、调解、仲裁或者诉讼,6.5建筑工程施工发包与承包计价管理办法,一、建筑工程施工发包与承包计价内容 编制工程量清单、最高投标限价、招标标底，投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动 二、确立市场决定工程造价的机制 政府调控 市场竞争,三、对国有和非国有资金投资的工程项目的计价实行差异性管理 国有资金的工程应采用工程量清单计价，非国有资金的鼓励采用工程量清单。 国有资金的应设有最高投标限价，非国有资金的可以设有最高投标限价或者招标标底。 国有资金的应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构对竣工结算文件进行审核。 四、落实最高投标限价制度 最高投标限价应该在招标时公布最高限价的总价以及各单位工程的分部分项工程费、措施 项目费、其他项目费、规费和税金。 投标报价不得低于成本价，不得高于最高投标限价 五、推广工程造价咨询制度，实行全过程造价管理 决策、设计、交易、施工、决算五个阶段,六、强化政府对发包与承包计价活动的监管 (1)县级以上政府城建主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。 (2)县级以上政府城建主管部门应当依照有关规定，加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查和投诉举报的核查，并有权采取下列借施 要求被检查单位提供有关文件和资料； 就有关问题询问签署文件的人员 要求改正违反有关法律、法规、本办法或者工程建设强制性标准的行为。,六、强化政府对发包与承包计价活动的监管 (3)建立最高投标限价和竣工结算价的备案制度。 (4)依法处理发包与承包计价活动中的违法违规行为 造价师签署虚假记载、误导性陈述的文件的，计入造价师信用档案，按规定查处，构成犯罪的，依法追究刑事责任 造价企业出具有虚假记载、误导性陈述的文件的 ，记入企业信用档案，县级以上政府城建主管部门责令改正，处1万元以上3万元以下的罚款，并予以通报 国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,6.6江苏省建设工程造价管理办法,一、省造价管理办法的意义和作用 填补了江苏省建设领域法制体系的空白 政府宏观调控，企业自主报价、市场竞争形成价格 具有鲜明的针对性和可操作性 为国有投资建设项目工程造价管理提供了法律支撑 为政府转变职能、提升服务和管理水平创造了新的机遇。,省造价管理办法中针对地方特点的管理内容,一、增加了发、承包双方在施工合同外另行签订补充协议的规定 合同履行过程中，合同实质性内容发生变更的，应将变更的内容报送备案 以经过备案的合同作为工程结算和审核的依据,二、不得违反合同的约定进行工程结算审核 合同优先 三、增加了工程造价咨询企业执业风险责任条款 工程造价咨询企业对出具的建设工程造价咨询成果负责。因自身过错造成委托人经济损失的，按照合同约定予以赔偿,省造价管理办法中针对地方特点的管理内容,四、规定工程造价成果文件不得使用非本项目咨询人员的执业印章 五、确认了建设工程造价员的地位和作用 六、禁止造价师造价员在非实际从业单位注册（登记） 七、建立和健全企业和从业人员信用管理体系 八、弥补了工程计价活动中部分违法行为处罚规定的空白,省造价管理办法中针对地方特点的管理内容,6.7工程建设其他相关法律,6.7.1 担保制度 一、担保与担保法 1 、担保的概念 合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的而采取的一种具有法律效力的保护措施。 2、担保法 调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民商事关系的法律规范的总称。 担保方式由五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。,6.7.1 担保制度 二、保证制度 1 - 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 2. 保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人也可以是其他组织或公民。 下列人不可以作保证人 国家机关不得做保证人，但经国务院批准为使用国政府或 国际经济组织贷款而进行的转贷除外 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会体不得做保证人 企业法人的分支机构、形职能部门不得做保证人，但由法人书面授权的，可在权范围内提供保证。 3.保证合