近代上海城市法律的移植及本土化_以土地_道路管理法规为主要视角.pdf

史论 政治与法律 2 0 1 0 年第 1 1 期 作者简介： 练育强， 中国政法大学博士后流动站法学博士后， 华东政法大学科学研究院助理研究 员。 * 本文系 2009 年司法部国家法治与法学理论研究项目 “中国租界的现代法制研究以上海现代 化法制为主要视角”（项目编号： 09SFB5006） 的阶段性成果。 近代上海城市法律的移植及本土化 * 以土地、 道路管理法规为主要视角 练育强 （中国政法大学， 北京 100088 ） 摘要： 上海城市是中国法制现代化的起始地， 其法制现代化主要是通过法律的移植， 并逐步本土化而实现的。 就法律移植而言， 英租界 （公共租界） 主要是移植英国的法律， 华 界在早期主要是移植租界里的法律， 后期则不单纯移植租界里的法律， 还直接移植了国 外的法律。就法律的本土化而言， 英租界 （公共租界） 在土地的登记以及土地的利用等方 面都充分考虑到了本土化的问题， 华界由于在早期和后期移植的对象不尽相同， 因此本 土化的过程及效果也就不尽相同。 关键词： 近代上海； 城市法律； 移植； 本土化 中图分类号： D F08文献标识码： A文章编号： 1005-9512 （2010 ） 11-0137-11 1 8 4 3 年开埠后， 由于对外贸易的迅猛发展， 对外交流的增多， 在近代中国的所有城 市中， 上海可以说是最西方化的城市。1罗荣渠先生曾言：“早在 五四 时代， 我国报刊上 经常谈论的 西化 与 欧化 ， 就是指的现代化。” 2因此， 可以明确地得出结论： 上海是近 代中国现代化起步最早、 程度最高的城市。近代上海的现代化不单纯是指经济、 政治、 文 化教育的现代化， 它的核心的组成部分还包括法制的现代化。王立民教授认为：“在中国 这块土地上， 法制现代化的起始地是在上海的英租界” 。 3因此， 上海也是中国法制现代化 的渊源起始地。上海的英租界 （公共租界） 在中国的大地上率先实现了城市法制的现代 化， 华界晚于其近 5 0 年也实现了城市法制的现代化。 近代上海城市实现法制现代化的主 要路径就是通过法律的移植， 并逐步本土化而实现的。 近代上海处于三方四界的局面， 虽然法律上租界内的主权仍然属于中国， 但在实际 运行中， 两个租界实施着与华界完全不同的政治、 经济制度， 相应的在各自区域内运行着 的也是不同的法律制度。这就使得近代上海城市的法制在现代化的过程中， 不同的区域 法律移植的内容和对象是不尽相同的。这里就存在着二次移植的问题， 第一次移植是租 界移植其母国的法律制度， 第二次移植则是华界在城市规划法制现代化过程中移植租界 1 3 7 以及外国的法律制度。 4同样， 移植法律的本土化也分为租界法律的本土化以及华界法律 的本土化。 一、 法律移植和本土化的内涵 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的， 而总是或多或少地来自于已有的正 式或非正式的制度。这样， 本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展 过程中可以利用的制度资源， 5这就是在法律发展过程中的移植及本土化。 （一） 法律移植的内涵及方式 关于法律移植的讨论， 国外大约从 2 0 世纪 7 0 年代起， 我国则从 8 0 年代末展开， 一 直经久不衰。部分学者认为法律移植是不大可能的， 也有不少学者尽力捍卫法律移植的 价值， 认为法律移植不仅是必须的， 而且也是可能的， 无论在古代、 中世纪和近代， 法律移 植的事例都大量存在。6 此外， 就法律移植的内涵而论， 似乎学界也没有形成统一的认识。 有学者认为，“法律 移植指西方比较法学的概念， 其含义相当于我国法学界所讲的对其他国家法律制度的借 鉴和吸收” ；有学者认为，“法律移植是一国主动或被动接受他国法律制度或法律观念的 现象” ； 还有学者提出，“法律的借鉴与移植是很多国家法律发展过程中的一个共同现象， 或称法律的借鉴与吸收， 指在创制本国法制时， 主要根据本国国情， 以本国经验为基础的 同时也在不同形式或程度上参考其他国家或地区法律中对本国有用的因素” 。7 笔者在此并不试图给法律移植下一个内涵和外延都非常精确的定义， 只是将法律移 植作为一种现象来进行研究， 主要研究近代上海城市法制现代化过程中具体的法律移植 现象。但有这样两个问题必须首先界定清楚。 第一， 法律移植是否必然发生在两个国家之间。从上文有关学者对法律移植的定义 来看， 似乎法律移植只有国家之间才能进行， 但事实并非如此。 比如我国香港地区移植外 国先进的法律制度就不是发生在两个国家之间； 还有本文即将讨论的近代上海城市法律 的移植， 无论是租界还是华界， 都不是以国家主体身份进行的， 尤其是华界移植租界的城 市法律制度则更是两个地区之间的法律移植。因此， 笔者认为只要两个区域主体都具有 立法权， 那法律移植这种现象就可能发生。 第二， 法律移植的方式问题。法律移植的方式与一定的经济、 政治、 文化等特定的历 史条件有关。 学者们将法律移植的方式分为了以下几类。 （1 ） 主动移植与被动移植。 主动 移植是一种被移植方积极、 自愿地吸取移植方法文化的方式， 被动移植是一种被移植方 消极、 非自愿地吸取移植方法文化的方式。 8 （2 ） 直接移植与间接移植。 这种分类和主动移 植与被动移植的分类有相近之处， 但不完全相同， 其关键是移植过程中是否借助了第三 方。（3 ） 形式移植与实质移植。 形式移植， 是指把法律体系作为上层建筑的一个组成部分， 移植到另一个国家和地区的经济基础和社会环境之中； 实质移植， 则是指在移植一国法 律制度时， 同时将其经济、 政治和社会理念等因素一同移植过来， 并形成与所移植的国家 基本相同的社会环境和法律调整结果。 9 （4 ） 同质继受与异质继受。 前者如越南、 日本移植 唐律， 后者如近代日本、 中国移植大陆法系国家的法律。此外， 法律移植还有其他一些分 类的方式， 外处不作赘述。1 0 之所以要介绍以上四类法律移植的分类方式， 是由于在近代上海城市法制现代化过 1 3 8 程中， 法律移植的上述几种方式几乎都有涉及， 如英租界 （公共租界） 移植英国的法律就 是一种主动的、 直接的、 实质性的移植； 华界移植租界的法律虽也是主动的、 直接的移植， 但却是非实质性的、 异质继受的移植方式， 下文都将会有所涉及， 因此， 先就这些移植方 式的分类做一简要介绍。 （二） 法律的本土化 法律移植的成功与否， 有种观点认为就是 “移植法融入本土” ，“法律移植的本土化” 。 还有学者进一步指出， 这种判断标准并不全面， 认为移植法成功的标准在于本土化后， 能 否发挥特定的功能。1 1因此， 讨论法律移植， 本土化是一个无法绕开的概念。 从法律本土化的字面来看， 这就是一个动态概念。 有学者指出， 本土化就是 “用本国 法去同化和整合国外法” ； 1 2也有学者指出， “法的本土化就是现代化， 也就是用本土 化 移 植过来的法律” 。 1 3与本土化密切相关的概念就是 “本土资源” ， “本土资源” 这个概念由苏力 首先使用， 他指出：“所谓法治的本土资源， 即包括历史上的传统， 又主要指当代人的法律 实践， 以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度与秩序。” 1 4因此， 苏力认为 “本土资 源” 不是抽象的， 是具体的， 更多的是一种描述性的概念， 而不是一种规范性的命题。1 5 可见， 法律的本土化不是一个孤立的概念， 它是和法律移植结合在一起的， 是法律移 植的一个步骤。 一般而言， 法律移植往往会与 “本土资源” 发生冲突和矛盾， 假如移植进来 的外国法律， 未能和 “本土资源” 相融合， 那么， 这种外来法律就很难生根发芽， 成长起来。 因此， 我们判断移植法律成功的标准就应该是移植法律融入了本土， 该法律实现了一定 的本土化， 即与本土资源相融合了。此外， 我们还应该认识到 “本土资源” 不是绝对的， 而 是一种相对的概念， 是一个动态的概念， 不是一成不变的， 是处于不断的发展变化过程之 中的。1 6本文也就是立足于这样一个视角， 观察近代上海城市发展过程中法律的移植及 其本土化的过程， 尤其是通过上海租界所拥有的外来的、 西化的城市法制在被嵌入到当 时的中国的传统社会以及法制土壤之中后， 彼此是如何表现外形、 构筑内容、 植根社会以 及产生相互影响的。 二、 近代上海城市的法律移植 1 8 4 3 年上海开埠后， 在近代上海百年的发展历程中， 就存在着租界与华界不同的地 域空间， 本部分主要分析以英租界为前身的公共租界内的法律移植和华界里的法律移植 的现象。其中公共租界主要移植了英国的法律制度， 华界在早期主要移植了租界的法律 制度， 后期则同时移植了大陆法系国家的法律制度。 （一） 公共租界的法律移植 1 8 4 6 年英租界设立，它是在一片荒芜的土地上通过移植英国的法律体系实现了其 法制的现代化， 1 7它既移植了英国的警察制度，以维护租界内社会秩序，1 8又移植了英国 在城市管理、 城市规划及城市建设等方面的法律制度， 实现了英租界城市法制的现代化。 下文拟从土地管理制度的几个方面来分析近代上海英租界移植其母国英国相关制度的 现象。 1 8 4 5 年上海土地章程确立的租界土地管理的根本制度永租制， 1 9就是英国法上 的传统。在英国历史上， 自诺曼征服以来至 1 9 2 5 年封建土地制度的改革， 土地绝对所有 权的情形是不存在的。 征服者威廉认为， 自己是英国全部土地的所有者， 他将这些土地分 1 3 9 封给他的贵族们， 这些贵族成为他的佃户。 作为这项荣誉的回报， 贵族必须向王室提供某 些服务， 这些服务或是军事性的， 或是其他公共性的， 但教会所有的土地除外。2 0因此， 从 严格法律意义上说， 所有土地都属国王所有， 而私人只能拥有土地产权， 不能拥有土地本 身。 2 1所有权并不附着于土地本身， 而是附着于一个抽象的概念 地产权 （e s t a t e ） 。 地 产权并非严格意义上的所有权， 因为它是以国王所有为根源的， 私人在何种条件下可以 成为土地所有人， 在何种条件下可以转让等问题， 国王都有权加以规定。2 2从这个意义上 来讲， 外人所享有的租界土地的永租权非常类似当时英国本土的地产权， 甚至其权利的 稳定性还强于地产权， 最类似于英国地产权中的完全拥有地产权 （f r e e h o l de s t a t e ） 。 这 也就是 1 8 4 5 年土地章程制订时英国领事巴福尔以及随后英国商人能接受永租制的主要 原因。 在土地的利用上， 公共租界有时也直接移植英国本土的法律规定。1 8 9 4 年， 英国国 会上议院特别委员会（S e l e c tC o m m i t t e eo fH o u s eo fL o r d s ） 规定了改善金 （B e t t e r - m e n t ） 的原则， 即地产因为道路修筑增值， 业主将被征收相应的费用。2 3这一原则被 1 8 9 8 年新增土地章程第 6 款丙所确认，该款规定：“工程所需一切费用及开支三分之二以内， 应由当街或毗连或接近该项新路之地皮业主或以后之西国租主支出之。 但该项新路每一 旁之全体西国租主所付出者， 不得超过工程全费三分之一以上， 其支出之成数， 由公局定 之。 但任何该项西国租主对于公局所定 （其个人须付） 之数， 认为不满意者， 可于该项分担 数目公告后三个月内， 有权向地产董事呈诉。该董事当即斟酌该新路之加增对于该地皮 增涨利益之程度及该地皮前面衔入公路之深度， 与邻近地皮之比较。并该地地形之不规 则， 或有特别形状， 或其他一切情形， 而裁决该项陈诉 （关于陈诉人及其陈诉之基地者为 限） 是否公允， 遂承认或减少公局所定之分担数目。” 工部局对于公共租界内空间的布局没有改变现状的权力， 只是在地产开发方案接受 工部局审核时才能实施征地， 征地必须依据城市建设计划， 而对于土地业主方面， 则必须 按计划让出土地， 此即所谓 “强制征地”（C o m p u l s o r yS u r r e n d e r ） 。这同样也是来自英国 的通用做法， 并且强制征地应加付赔偿金 1 0 % 的做法的依据就是英国 1 9 1 9 年的法案。2 4 此外， 1 9 世纪英国授权地方政府制定针对街道的宽度， 以及建筑的高度、 结构、 平面布局 进行规范的法规也是公共租界管理当局制定相应法规的来源之一， 1 9 世纪后半叶土地 章程的历次修改以及中西式建筑法规的制定和修改都与英国本土有着密切的关系。 此外， 公共租界还通过移植香港的法律来间接移植英国的法律制度， 如建筑师注册 的相关规定，最初就拟采用类似香港所实行的方法； 2 5 1 9 1 1 年中式建筑章程因鼠疫的影 响而修改的依据之一也是香港的公共卫生及建筑法令。2 6 1 8 4 6 年英租界设立后，其能全面移植英国本土的法律有其必然的原因。首先， 1 8 4 5 年土地章程为其确立了移植英国法律的地域条件， 在这个相关封闭的地域里， 英国人行使 着管理权力， 尤其是 1 8 5 3 年小刀会起义后， 外国人更是控制了租界的绝对管理权力。其 次， 上海英租界管理当局习惯于用英国法律进行管理。英国从资产阶级革命至上海英租界 的设立已历经了 2 0 0 余年， 现代法制在英国已经根深蒂固， 那里的公民长期生活在现代法 制的环境中，习惯了这种法制氛围。上海英租界当局的组成人员起初都是来自英美的公 民， 而且居民中英美人也占有一定的比例。 2 7他们不仅认为英国的法制很优越， 还认为中国 传统法制很落后。 2 8因此， 他们全面地移植英国的法律， 这种移植是一种主动、 直接、 实质性 的移植， 因为它不仅移植了英国的法律制度， 还将英国的分权政治体制也移植进来。由于 1 4 0 租界是在一片空白的土地上进行移植， 因此， 从某种意义上讲， 它也是一种同质的移植。 （二） 华界的法律移植 1 9 世纪末， 华界开始探索法制现代化的历程， 最初几乎是完全移植租界的政治法律 制度。从 1 8 9 5 年的南市马路工程局至 1 8 9 7 年马路修成后改称为南市马路工程善后总 局， 再至 1 9 0 5 年的上海城乡内外总工程局， 华界设立的行政机构无论是名称上还是具体 制度安排上， 都与公共租界工部局相仿。南市马路工程善后总局还仿照工部局设立了捕 房，并雇佣了 6 名印度巡捕， 2 9上海城乡内外总工程局则更是仿照公共租界的体制建立 了代议与执行分权的政权组织形式。 在法律制度上， 则更是全面地移植租界的法制， 在南 市马路工程善后总局为实施 简明罚款章程 而出示的晓谕中明确提到：“此项马路既经 告成， 善后事宜在在均关紧要， 应即妥定善后章程， 设捕弹压， 雇夫清道， 燃点电灯， 凡一 切便民之事均系仿照租界章程” 。3 0关于 简明罚款章程 的制定原因及内容， 晓谕中也提 到：“须知租界马路违犯章程者皆有罚款， 今南市马路事同一律” 。3 1 1 8 9 8 年， 在华界实施的第一部现代意义上的法规 沪南新筑马路善后章程 ， 共有 2 4 款， 主要规定的是车辆捐照、 行车夜间点灯、 禁止疾驰、 定时倾倒垃圾、 不许随地大小便、 家中不准堆积存放臭物、 不准堆物碍路、 招牌须离地七尺、 开挖水沟须报局核准等等。3 2 在这 2 4 个条款中，除第 2 3 款规定另行制订罚款章程以及第 2 4 条规定未尽事宜当与地 方商量随时斟酌陆续整顿外， 其余 2 2 款所规定的内容在租界内都有相应的规定， 如其第 2 款“各车勿许在路中停歇夜行必须点灯” 的规定， 就与 租界例禁 第 2 、 3 款的内容一 致，租界例禁 第 2 款规定 “禁东洋车、 小车在马路随意停走” ； 第 3 款规定 “禁止马车、 东 洋车夜不点灯” 3 3 ； 第 1 4 款就道路筑沟须报局核准与 1 8 6 9 年上海洋泾浜北首租界章程后 附规例 第 5 条的规定相同。其后依据该章程第 2 3 款制定的 简明罚款章程 与租界的罚 款规定相比较； 无论是处罚对象还是处罚数额都一样， 正如晓谕中所讲的 “事同一律” 。3 4 1 9 0 3 年公共租界工部局制订了专门的规章对交通进行管理， 当年印行的 上海工部 局治安章程 中有 货车执照章程 1 0 条、马车行执照 1 0 条、机器车执照 9 条、自用 马车执照 6 条、自用东洋车执照 6 条、东洋车执照 1 4 条、小车执照 1 1 条以及 马路 章程 1 7 条。 3 5随后上海华界自治机构也仿照租界的章程制订了相应的规则， 如上海城自 治公所制订的 取缔各种车辆规则 中， 总则规定的内容与 马路章程 类似， 分则则规定 了汽车、 马车、 人力车、 大货车、 马货车、 小货车、 小车应遵守的规则， 其内容与公共租界内 治安章程中规定的类似， 如 马路章程 第 1 条规定 “凡行车者须靠马路左边前行” ； 第 3 条规定 “过桥或十字路口， 或转弯之时， 应格外缓行。 向左转弯， 应靠近路边， 向右转弯， 则 须从宽而转， 即俗所谓大转弯” 。 同样，取缔各种车辆规则 的第 1 条、 第 2 条作出了同样 的规定。3 6此后， 上海市政厅、 南京国民政府时期的上海 （特别） 市政府以及日伪时期的上 海特别市政府等关于道路交通的专门法规都和公共租界 上海工部局治安章程 中的规 定基本相同。 在华界城市法制实现现代化的早期阶段， 基本移植的都是租界的法律制度， 并且这 种移植是一种主动的、 直接的移植。但与公共租界是在一片空白的法律制度基础上移植 英国法律所不同的是， 华界移植公共租界法律的做法是在中国传统的法律基础上移植租 界的法律制度。因此， 虽然华界和租界同处于一个城市， 但是这种移植却是一种异质移 植。而且这种移植是在没有根本改变原有法律制度基础上的移植， 其实施的区域也只是 华界的一个小区域， 移植法律所实施的对象范围也就因此受到一定的限制。 1 4 1 在华界城市法制实现现代化的后期阶段， 主要指南京国民政府时期的上海 （特别） 市 政府时期， 法律的移植已不单纯移植租界的法律了， 部分还移植了其他大陆法系国家的 法律。如 1 9 2 9 年 4 月 1 日公布、 1 9 3 0 年 1 0 月 1 7 日修正的 上海市筑路征费章程 ， 更多 的是移植了德国相关的法律制度。 该章程确立了筑路的两个原则， 一是受损者获得补偿， 一是受益者有所负担。 笔者认为这一章程的制定更多地是移植德国的法律， 原因有两点。 第一， 制定这部章程的主要人物是当时的上海市工务局局长沈怡， 沈怡于 1 9 2 1 年至 1 9 2 5 年留学德国， 3 7因此， 其应该熟悉德国的法律。第二， 在其自述中他提到之所以制订这部 章程，是想把 A d i c k e s 方法介绍到中国来， 3 8 A d i c k e s 是一个人的姓，他的全名是 F r a n z A d i c k e s ， 从 1 8 9 0 年到 1 9 1 2 年担任德国美因河畔的法兰克福市的市长。所谓 A d i c k e s 方 法就是土地分摊法， 就是通过法律， 强制性的使小块土地的合并成为可能， 这一方法阻止 了土地投机、 贫民窟的广泛存在。 该办法于 1 8 9 0 年中期制定， 到 1 9 0 2 年才在普鲁士的议 会通过， 直至今天， 这一方法仍被使用， 即土地所有者的土地， 沿街道的部分被收走， 剩下 的土地在所有者之间重新分配。3 9因此， 笔者基于这两点认为该章程主要移植的是德国 的制度。此外， 在整个清末中国法制现代化的过程中， 德国法的影响也是最大的， 4 0上海 作为中国的一个市也不可能不受到全国整体形势的影响。因此， 在华界城市法制现代化 的后期， 法律的移植也更多地移植了大陆法系国家的法律。 三、 近代上海城市法律的本土化 上海城市法制现代化主要通过移植国外法律而实现， 如英租界及其后的公共租界主 要移植了英国的法律制度； 华界早期主要移植公共租界的法律制度， 但由于这些法律制 度主要来源于英国， 因此也是间接移植了英国的法律制度， 后期则更多地移植了大陆法 系国家的法律制度。 这种移植有些没有脱离上海的实际， 实现了一定程度的本土化； 有些 则没有考虑实际情况， 在实际运行中也确实产生了不小的纠纷。这些就是上海城市现代 化过程中法律移植的本土化问题。 （一） 公共租界城市法律的本土化 近代上海英租界 （公共租界） 的城市法制现代化主要是通过移植英国本土的法律体 系而实现的， 但这种移植也充分考虑到了当时上海的现实情况， 如土地的登记制度以及 在土地利用过程中尊重华人的坟墓这两个方面就反映了当时法律移植过程中的本土化 考量。 1 . 土地登记制度的本土化 历次土地章程对于土地永租权的取得、 转让都有严格的程序规定， 必须登记注册， 以 确保其法律效力。1 8 4 5 年 土地章程 第 1 款规定：“商人租赁基地， 必须地方官与领事官 会同定界华民报明本道暨上海厅、 县衙门， 以凭祥明大宪。商人报明领事官存案， 并 将认租、 出租各契写立合同， 呈验用印， 分别发给收执以昭信守而杜侵占。” 此后的 1 8 5 4 年土地章程以及 1 8 6 9 年上海洋泾浜北首租界章程都作出了同样的规定。 这一登记制度并不是来自于英国法的传统。英国土地登记制度的最初渊源是 1 8 6 2 年的土地登记法 （L a n dR e g i s t r yA c t1 8 6 2 ） 以及 1 8 7 5年的土地转让法 （L a n d T r a n s f e rA c t1 8 7 5 ） ， 但是这两部法律规定的产权登记只是自由登记。直至 1 8 9 7 年 土 地转让法 （L a n dT r a n s f e rA c t1 8 9 7 ） 制订时， 经过产权登记的土地的数量还是非常少 1 4 2 的， 这部法律只规定在伦敦郡 （C o u n t yo fL o n d o n ） 进行土地转让必须对土地产权进行交 易， 真正将强制登记制度推广到全国的法律是 1 9 2 5 年的 土地登记法 和 土地登记规 则 ( L a n dR e g i s t r a t i o nR u l e1 9 2 5 ) 。4 1显然， 1 8 4 5 年土地章程确立的土地强制登记制 度并不是来源于英国法上的传统， 而中国传统的法律制度中对于土地登记也是不够重视 的，那为什么在 1 8 4 5 年土地章程制订时会强制土地登记，而且规定有如此严格的程序 呢？ 开埠前后的上海地区， 土地产权不明， 仅土地产权的名称就有 “田单” 、“割单” 、“劈 单” 、“烂单” 、“代单” 等各种不同的称谓， 这么多的产权形式大大降低了其公信力， 如果继 续采取这种传统的土地租赁形式， 对于刚到上海来的外商而言， 是非常不利于保护其权 利的。此外， 传统江南买田租地文契大多属于私家文书档案， 虽然也有去官府登记注册， 但其目的并不是为了公示， 而是为了缴税， 因此， 这样土地买卖更多地属于债权性质， 而 且还允许当事人反悔， 有所谓的卖契、 绝卖契甚至叹契之说， 这也同样会影响到外商租地 权利的稳定性。 4 2因此， 从这两点可以看出， 1 8 4 5 年土地章程制订时是充分地考虑到了当 时上海地区的土地转移现状的，是切实针对这种现状规定了土地转让的严格登记程序， 是一种典型的本土化的考量。 2 . 土地利用中的本土化 公共租界在土地利用过程中尊重华人坟墓的做法也是其本土化的一个重要体现。 按 照中国的习惯和传统， 一个人去世后讲究的是 “入土为安” ， 否则就会被人嘲之 “死无葬身 之地” ， 而且一旦入土， 轻易是不能移动的， 否则就会破坏了风水， 影响后人的光耀。对于 中国的这一传统习惯， 租界的历次土地章程都给予了尊重。 1 8 4 5 年土地章程第 5 款规定：“商人租定基地内， 旧有华民坟墓， 租户等不得践踏毁 坏。 遇有应行修理之处， 听凭华民通知租户， 自行修理。 其祭扫之期， 以清明节前七后八共 十五日、 夏至一日、 七月十五前后共五日、 十月初一前后共五日、 冬至前后共五日为准， 各 租户不得拦阻， 致拂人情。 祭扫之人， 不得砍伐树株， 亦不得在离坟远处挖土添坟。 其墓内 共有坟墓几冢， 系何姓氏， 均须注明数目， 嗣后不得再行添葬。 如有华民坟主自愿迁葬者， 听从其便。” 1 8 5 4 年土地章程第 1 1 款规定：“租地内如有华民坟墓， 未经该民依允， 则不能迁移， 可以按时前来祭扫， 但嗣后界内不准再停棺材。” 1 8 6 9 年上海洋泾浜北首租界章程第 1 6 款规定：“至西人所租地基内， 如有中国原业户坟墓， 非与商允， 不得擅行迁去； 所有未迁 之坟墓， 亦准原业主随时前往查视， 届期祭扫； 总之， 租界以内， 不准再行于地基上埋棺厝 柩。” 1 8 9 3 年新定虹口租界章程共 8 条， 其中有 2 条对坟墓作出了规定， 其第 3 条规定： “华人坟墓， 若非其家属自行允准， 不得动迁。” 第 4 条规定：“凡筑公路， 不能穿过义冢。” 事实上，在具体实施过程中公共租界工部局也严格执行这项规定，在 1 8 7 6 年 1 1 月 1 3 日的董事会会议上就明确提到， 修筑的马路只有遇到坟墓， 需要避开时， 才转弯改道。 4 3 而且如果中国老百姓同意迁坟，也充分考虑到了中国迁坟的季节，如在 1 8 7 7 年 3 月 2 6 日的董事会会议上提到， 熙华德路的修筑沿途需要迁移大约 4 0 座坟茔与骨灰， 此事十分 紧迫， 必须在 2 0 天之内与这些乡民们讲妥， 因为现在这个季节是乡民们迁坟的季节。若 这次谈不成， 只有明年了， 而且可能又有其他难题。4 4这就充分考虑了中国人的传统。 历次土地章程的制定及其实施反映了两点： 第一， 充分尊重了中国人的传统习俗； 第 二， 对于这种不太卫生的做法， 以后不允许再行添葬。 这样的做法展示了法律移植过程中 1 4 3 应如何尊重本土情况， 也就是一个本土化的问题， 这也应该是土地章程能顺利实施的原 因之一。 与公共租界的做法不同的是， 法租界的管理当局在土地利用过程中由于没有尊重中 国人的这一传统习惯而导致了两次流血事件， 即所谓的四明公所血案。四明公所是宁波 人在上海的同乡会馆， 这个公所在法租界里至少拥有百余亩的地产， 其中部分作为会馆 机关使用， 部分是宁波人寄柩的丙舍， 还有相当大的部分是宁波人的坟墓和义冢。 1 9 世纪 7 0 年代， 随着法租界市政建设的发展和人口的增加， 地价也急剧上涨， 而四 明公所的义冢是专埋贫困者的低档坟地， 卫生和管理较差， 在一定程度上影响了市容， 并 容易引发流行性疾病。1 8 7 4 年， 法租界以要筑一条通徐家汇路的马路为借口， 企图强行 动迁四明公所， 此事必然遭到四明公所的极力反对， 最后造成七名中国人被打死， 多人受 伤， 这就是第一次四明公所血案。 第二次事件的起因是 1 8 9 7 年， 上海发生了严重鼠疫， 法租界为了达到强迫动迁四明 公所的目的， 一口咬定疫情是四明公所对丙舍和义冢管理不妥而造成的。 1 8 9 8 年 5 月 1 1 日， 法租界公董局董事会通过了一项议案， 为消除法租界鼠疫及其隐患， 决定征用四明公 所全部地产， 改建医院和学校。这次又遭到了四明公所的强烈抵抗， 结果造成了中国人 1 7 人死 2 0 人伤的惨案。4 5四明公所事件表面上反映的是市政建设过程中法租界管理当 局基于公共卫生的考虑而与中国人产生的冲突， 而其深层次反映的却是现代化过程中如 何尊重传统的问题， 以及法律如何本土化的问题。 （二） 华界城市法律的本土化 华界城市法制现代化的移植分为两个阶段，第一阶段主要是移植租界的法律制度， 第二阶段则并不单纯移植租界的法律制度， 也移植了大陆法系国家的法律制度。 同样， 其 法律的本土化过程也分为两个阶段， 在第一阶段中， 由于租界的法律制度本身已经经过 了本土化， 其适应了上海的实际情况。 因此， 这一阶段华界在移植租界的法律制度时的本 土化主要体现在有关组织法律方面， 强调了权力来源的本土性。 在租界里， 其市政部门的 组成及权力来源都是纳税人大会所议决及授予的。与之不同的是， 华界地方自治的权力 来源于上级政府的授权。为此， 1 9 0 5 年颁布的 上海城厢内外总工程局简明章程 第 1 章 “设局总纲” 共 4 条， 每条都体现了是按照上级政府的规定来予以实施的， 第 1 条规定： “本局遵奉苏松太道照会设立， 为整顿地方一切之事， 助官司之不及与民生之大利， 分议 事办事两大纲以立地方自治之基础。” 第 2 条规定：“本局奉苏松太道照会， 接办南市马 路、 电灯以及城厢内外警察一切事宜， 所有应行兴办各事见后开办事条件” 。第 3 条规定 “本局设办事总董五人， 内一人为领袖， 设议事经董三十三人， 内一人为议长， 均由地方公 举呈请苏松太道核准。 ” 第 4 条规定：“本局由苏松太道祥准颁发钤记以昭信用， 文曰上海 城厢内外总工程局钤记。 ” 4 6可见， 总工程局的设立、 具体工作职责、 机构组成人员的产生 以及机构名称等等事项都是经过上级政府的认可或批准，并且都明文规定于法律之中， 这就是本土化的体现， 而这也正切合了当时我国集权政治体制的需求。 事实也确是如此发展的。1 9 0 5 年， 上海著名绅士李平书、 郭怀珠、 莫锡纶呈苏松太道 袁树勋， 请求开办上海县自治， 得袁支持。1 0 月 1 6 日袁树勋任命李平书为领袖总董， 莫 锡纶等为办事总董，郭怀珠等 3 3 人为议事经董。4 7他们没有完全照办租界的那一套做 法， 而是结合当时中国的国情来设计制度、 制定相应的法律， 应该说这样的考虑是基于当 时最现实的思考， 也是最大的本土化。 但客观来说， 由于这一阶段绝大多数法律是直接照 1 4 4 搬租界里的法律， 租界里的法律已经经过了上海本土化的过程， 因此， 就总体而言， 法律 制度移植过程的本土化不是这一时期的主要问题， 这也是早期华界的法律制度几乎全盘 仿照租界拟订的原因之一。 第二阶段主要是指南京国民政府时期的上海 （特别） 市政府时期， 由于法律的移植已 不单纯是移植租界的法律了， 部分还移植了大陆法系国家的法律， 因此， 就必然会存在一 个本土化的问题， 如上文提到的移植德国相关制度制定的 上海市筑路征费章程 ， 其核 心是受损者要得到补偿、 受益者要有所负担。 这一制度在修筑东门路上取得了成功， 其缺 点则是不能保证每一位业主都能拥有一份土地， 这显然和中国老百姓的传统思维不相一 致。 对于这一制度的本土化的思考就是如何让每一位业主都能拥有一份土地， 为此， 以沈 怡为局长的上海市工务局探索了 “都市土地重划” 制度， 该制度的核心就是尽可能地使每 位业主仍能保有一份土地。 该制度后来运用于和平路的打通上， 和平路地点在老西门， 那 个地方本来没有路， 居民出行从许多民房中穿过， 运用该制度后， 不但筑路、 用地以及道 路沟渠工程费用， 由所有业主分担， 市政府未花分文， 且每一业主仍各分得一块整齐、 邻 近新路的土地， 因地价上涨而皆大欢喜。4 8 然而， 这一时期由于多方面的原因， 特别是战争的影响， 使得从国外移植过来的法律 制度， 在本土化问题上处理得并不理想， 工务局长沈怡也指出在土地利用制度上进一步 改革的措施设立 “筑路基金” 的本土做法未能得到市政府以及有关方面的支持的原 因就是 “一 二八” 事变以后， 人心不安， 市面萧条。4 9抗战胜利后， 在拟订大上海都市计划 时， 有关方面就认为造成城市问题的主要原因之一就是没有适合本市实际情况的关于城 市土地、 道路、 建筑等城市空间结构方面的法律规章，“以前上海建筑规则， 皆参照英、 美、 法各国旧法规而订立， 实未顾到本市的实际情形， 结果产生陋巷及拥挤交通不便等种种 恶果” 。5 0由于新中国的建立， 近代上海城市法制现代化移植过程中的探索本土化历程就 此结束。 四、 结语 今天的上海城市空间再也不可能重复六十多年前的三方四界的局面， 因此， 在法律 制度方面， 自然也就不会存在二次移植的现象。 但是， 今天的上海城市在快速发展过程中 同样面临着需要借鉴吸收国外大城市的先进的管理措施， 包括先进的法律制度， 尤其是 国际金融中心和国际航运中心的建立， 则更是离不开借鉴当前如纽约、 伦敦、 香港、 东京 等国际金融中心城市以及伦敦、 新加坡、 鹿特丹等国际航运中心城市中有关金融和航运 等方面的法律制度。 2 0 0 9 年 3 月 2 5 日， 国务院常务会议审议并通过的 “关于推进上海加快发展现代服务 业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见”中明确指出要在 2 0 2 0 年之 前把上海打造成为世界金融中心和航运中心。 但也应该看到， 作为一项国家战略， 上海国 际金融中心和航运中心的建立必然会受到许多全局性因素， 如人民币自由兑换、 法律制 度等多方面的制约。 就国际金融中心的建设而言， 除了金融市场体系的建设外， 另外一个 最重要的内容就是加强金融法律体系的构建。从国际上看， 新加坡与迪拜也是两个较为 重要的新发展起来的金融中心， 它们之所以会成功， 就是在法律体系上做了完善， 上海要 发展， 完善的立法不可少。5 1就国际航运中心而言， 至 2 0 2 0 年， 上海将基本建成 “具有全 1 4 5 球航运资源配置能力的国际航运中心” ，主要任务是着力打造上海国际航运中心的软实 力， 具体包括优化现代航运集疏运体系， 实现多种运输方式一体化发展； 整合长三角港口 资源， 完善航运服务布局； 探索建立国际航运发展综合试验区， 积极稳妥发展航运金融服 务和多种融资方式， 促进和规范邮轮产业发展。这些软实力建设的关键在于体制与机制 的改革与创新， 而任何体制与机制的改革与创新的核心都是法律制度的变革。5 2 可见， 上海要建设成为国际金融中心和国际航运中心的核心要素之一就是要制定配 套的金融法律体系和航运法律体系。这两大法律体系的建立， 一方面需要对当今世界上 这一领域最先进的法律制度的学习、 借鉴和吸收， 另外一方面也需要考虑上海的实际情 况， 即这些先进的法律制度如何本土化的问题。 以史为镜， 通过对近代上海城市法律的移 植及其本土化过程中得失的研究， 以期对今天的上海城市法律制度移植过程中的本土化 措施有所帮助。 注： 1张仲礼主编： 近代上海城市研究 ， 上海人民出版社 1 9 9 0 年版， 第 2 1 页。 2罗荣渠： 现代化新论世界与中国的现代化进程 （增订版） ， 商务印书馆 2 0 0 4 年版， 第 8 页。 3王立民： 上海英租界与现代法制 ，法制日报 2 0 0 9 年 1 月 2 1 日。 4本文对租界法律的移植及本土化的论述主要侧重于英租界 （公共租界） 的法律制度， 上海英租界设立于 1 8 4 5 年， 美租界成立于 1 8 4 8 年， 1 8 6 3 年英、 美租界合并成立公共租界， 因此， 公共租界是英租界的延伸。 之所以没有 介绍法租界的法律移植的状况， 一方面是由于法租界设立于 1 8 4 9 年， 晚于英租界设立， 并且 1 8 5 4 年后至 1 8 6 9 年正式独立， 其一直遵守的最高章程是由英、 美、 法三国领事于 1 8 5 4年共同制定的 上海英美法租界土地章 程 ， 该章程是以 1 8 4 5 年英租界的 土地章程 为依据制定的， 因此， 在土地制度、 道路制度、 尤其是有关土地的 法律制度方面， 法租界与英租界是相同的， 采取的都是永租制； 另一方面是由于语言方面的原因， 目前有关法 租界的资料比较少。 5张文显主编： 马克思主义法理学理论、 方法和前沿 ， 高等教育出版社 2 0 0 3 年版， 第 1 8 8 页。 6关于法律移植的不同观点， 参见何勤华： 法的移植与法的本土化 ，中国法学 2 0 0 2 年第 3 期。 7参见何勤华等： 法律移植论 ， 北京大学出版社 2 0 0 8 年版， 第 2 6 3 页。 8参见王立民： 古代东方法研究 ， 北京大学出版社 2 0 0 6 年版， 第 7 8 - 7 9 页。 9范愉： 从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设论法与社会的互动 ， 载江平主编：比较法在中 国 ， 法律出版社 2 0 0 5 年版， 第 3 9 8 页。 1 0关于法律移植的方式， 参见何勤华等： 法律移植论 ， 北京大学出版社 2 0 0 8 年版， 第 2 9 3 - 2 9 4 页。 1 1参见何勤华等： 法律移植论 ， 北京大学出版社 2 0 0 8 年版， 第 2 9 8 页。 1 2张文显： 论立法中的法律移植 ，法学 1 9 9 6 年第 1 期。 1 3肖光辉： 法律移植及其本土化现象的关联考察兼论我国法的本土化问题 ， 载何勤华主编：法的移植与 法的本土化 ， 法律出版社 2 0 0 1 年版， 第 1 2 4 页。 1 4参见苏力： 法治及其本土资源 （修订版） ， 中国政法大学出版社 2 0 0 4 年版， 第 2 3 页。 1 5苏力： 批判与自念 ， 法律出版社 2 0 0 4 年版， 第 1 9 9 页。 1 6何勤华： 法的移植与法的本土化 ，中国法学 2 0 0 2 年第 3 期。 1 7王立民： 上海英租界与现代法制 ，法制日报 ， 2 0 0 9 年 1 月 2 1 日。 1 8华东政法大学张彬的博士论文 上海英租界巡捕房及其制度研究 （1 8 5 4 1 8 6 3 ） 专门讨论了早期上海英租界 如何移植英国的警察制度。 1 9英租界 1 8 4 5 年 土地章程 第 9 款规定： “商人租地建房之后， 只准商人禀报不租， 退还押租； 不准原主任意退 租， 更不准再议加添租价。” 见史梅定主编：上海租界志 ， 上海社会科学院出版社 2 0 0 1 年版， 第 6 8 3 页。 2 0 英 丹尼斯 基南： 英国法 （第 1 4 版） 下册， 陈宇、 刘坤轮译， 法律出版社 2 0 0 8 年版， 第 9 8 5 页。 1 4 6 2 1何勤华主编： 英国法律发达史 ， 法律出版社 1 9 9 9 年版， 第 2 5 6 页。 2 2何勤华主编： 外国法制史 ， 法律出版社 2 0 0 3 年版， 第 1 6 4 页。 2 3 、 2 4孙倩： 上海近代城市建设管理制度及其对公共空间的影响 ， 同济大学博士学位论文， 第 2 2 页。 2 5上海市档案馆编： 工部局董事会会议录 （第十六册） ， 上海古籍出版社 2 0 0 1 年版， 第7 0 6 页。 2 6上海市档案馆编： 工部局董事会会议录 （第十八册） ， 上海古籍出版社 2 0 0 1 年版， 第 5 2 1 页。 2 7历届工部局董事会中， 英籍侨民一直占有绝对优势。从 1 8 5 4 年第一届董事会起， 每年几乎都有 1 名美国人。 1 8 7 3 年 - 1 9