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1 / 8 论外资股权转让合同的效力 论外资股权转让合同的效力 摘要：摘要：随着中国投资环境的逐步开放及高速发展，中国利用外资的力 度进一步加大。近年，外商投资从直接投资为主的投资方式逐步转变为兼 并和收购为主的投资方式。由于兼并收购中最关键的法律文件为股权（资 产）转让合同，而涉及外资的股权转让合同为法律、行政法规规定应当办 理批准、登记等手续方生效的特殊合同。针对这一特殊性，外资股权转让 合同在成立未生效阶段面临合同责任如何承担等相关问题。新颁布的关 于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一） 对前述相关问题的 处理提供了指导意见，本文旨在通过对外资股权转让合同成立至生效阶段 的阶段性法律特点进行分析，从而对外资股权转让合同的拟定和执行提供 一些实践建议，以期更公平的保护当事人的权利。 关键字：关键字：外资股权转让、合同效力、行政审批 2006 年大发公司和美国约翰公司在上海成立了中美合资企业大翰公 司，注册资本为 100 万美元，中方拥有 51%的股权。2009 年 2 月双方签订 了股权转让合同，约定大发公司把其拥有的全部股权转让给约翰公司，转 让价为 51 万美元，约翰公司应于合同签订后 30 日付清转让款，否则应支 付违约金 5 万美元。该股权转让合同没有报当地商务部门审批。由于约翰 公司迟迟没有支付股权转让款，在交涉无效后，大发公司向某法院起诉要 求约翰公司支付股权转让款 51 万美元及违约金 5 万美元。法院经审理后， 以合同尚未生效为由驳回了大发公司的诉讼请求。 该案是以往审理外资股权转让合同已成立未生效前相关纠纷的真实 写照之一，即对外资股权转让合同因未履行法律、法规规定应当办理的批 准手续，一般被法院认定为未生效合同，从而导致合同当事人无法主张合 同约定的违约责任。 而在 2010 年，由最高人民法院作出的司法解释关于审理外商投资 企业纠纷案件若干问题的规定（一） （下称“ 规定 ” ）则明确了对外商 投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同未经审批的效力认定以及 处理的原则和方法等。该规定对今后审理外资股权转让合同在已成立 未生效阶段的相关纠纷具有指导意义，但要灵活正确地运用该规定 ， 还需对外资股权转让合同已成立未生效阶段的法律特点进行系统了解。 2 / 8 一、外资股权转让合同成立与生效 一、外资股权转让合同成立与生效 （一）外资股权转让合同成立与生效阶段分析 合同约定的当事人的全部权利义务在可依法按照约定被全面履行前， 存在 2 个主要阶段，其一，合同成立阶段，其二，合同生效阶段。合同订 立阶段主要由合同法第 9 条至第 43 条进行规范，即，一方当事人发 出要约，另一方当事人作出承诺后，合同成立。针对书面合同，一般情况 下自双方当事人签字和/或盖章时成立。合同生效阶段主要由合同法 第 44 条至第 59 条进行规范，即一般情况下依法成立的合同，自成立时生 效。但还存在两种特殊情况，第一，合同生效应当符合法定的生效要件， 即法律、行政法规规定的批准、登记等手续；第二，合同生效符合合同当 事人约定的生效条件，即附条件或附期限的约定。在这两种特殊情况下， 合同只有满足相应法定生效要件和约定生效条件后才生效。 外资股权转让合同同样需经历前述的 2 个阶段，其一，一般情况下外 资股权转让合同自当事人签字和/或盖章时成立；其二，根据外商投资企 业相关法律法规的规定，外资股权转让合同自核发变更外商投资企业批准 证书之日起生效。可见，外资股权转让合同与一般合同在成立阶段无异， 但在生效阶段则被附以法定的生效要件。 （二）外资股权转让合同法定生效要件分析 外资股权转让合同法定生效要件依据包括， 中外合资经营企业法 、 外资企业法 、 中外合作经营企业法 （合称“外商投资企业法” ） ， 公 司法 ，外商投资企业实施细则或条例及行政规章（合称“相关行政法规” ） 等。适用顺序方面，在最高人民法院民四庭庭长刘贵祥看来，结合公司 法218 条的规定、选择适用法律的基本规则以及我国外资行政管理的现 状，在选择适用法律时，其顺序依次为：外商投资企业法、公司法、相关 行政法规。其规则可以概括为 5 项：人民法院审理外商投资的有限公司和 股份有限公司纠纷应当适用公司法的规定；外商投资企业法与公司法 规定不一致或者公司法未规定的，应当适用外商投资企业法的规定； 相关行政法规与外商投资企业法规定一致，但与公司法规定不一致的， 应当适用相关行政法规的规定；外商投资企业法没有规定，相关行政法规 作了规定但与公司法不一致的，适用公司法的规定；外商投资企 业法与公司法均未作规定，相关行政法规作了规定的，适用相关行政 法规的规定。 但根据上述的法律法规，无论是中外合资经营企业法实施条例第 3 / 8 6 条， 外资企业法第 6 条， 中外合作经营企业法实施细则第 6 条， 外商投资企业投资者股权变更的若干规定第 3 条等，均明确规定外资 股权转让合同经审批机关批准后生效。那么法定生效要件对外资股权转让 合同意味着什么呢？ 首先，需明确法定生效要件执行机构的作用，即审批机关的审查是形 式审查还是实质审查。由于相关法律法规未规定审批机关批准的具体要 求，仅列举一些原则性的审批要求，如是否符合中国法律、法规对投资者 资格的规定和产业政策要求等，但未明确审批机关审查外资股权转让合同 是形式审查还是实质审查。 根据 2004 年第 7 期最高人民法院公报刊载的“香港绿谷投资公 司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案” ， 在该案中，原告提起 了确认股东身份的诉讼请求，一审法院支持原告的诉请，但最高人民法院 二审裁定撤销原审判决，驳回了原审原告的起诉。对此， 最高人民法院 公报在“裁判摘要”中指出： “根据中外合资经营企业法的规定，中外 合资经营企业股权变更必须报经有关主管部门审批，并应根据主管部门审 批的结果确定股东的身份。当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果 的，应通过行政诉讼解决。当事人就此提起民事诉讼，请求人民法院变更 其在中外合资经营企业中的股权的，应按照民事诉讼法第一百一十一条第 （一）项的规定处理。 ”该案例的意义就在于明确了主管外商投资的政府 部门，即审批机关对外资企业股权变更登记的审查系实质性审查而非形式 审查。 其次，需明确法定生效要件的法律性质。审批机关的审查属于行政审 批，其性质可以确认为行政许可，属于行政管理的范畴。未经审批，意味 着没有解除对该行为的禁止，具体到合同行为而言，就是不能履行。比如， 股权转让，未经审批，就不能办理股权变更手续，当事人就不能取得股权。 从行政管理的角度看， 当事人不能取得股权， 就足可达到行政管理的目的。 根据审批机关审查的法律性质可知该法定生效要件的法律意义并非 旨在判定外资股权转让合同有效或无效。最高人民法院民四庭庭长刘贵 祥，就审批机关审查的法律意义，曾做出过如下分析：从解释论的角度考 虑，事实上， 合同法第 44 条没有断然地规定未经审批的合同就是无效 的， 而是规定 “经审批后生效” 。 最高人民法院颁布的合同法司法解释 （一） 据此规定，法律规定需审批的合同，未经审批则不生效，从而突破了合 同法理论中长期秉持的合同有效与无效的二分法，引入了合同不生效的 概念。合同未生效与合同无效存在本质的不同，在合同无效的状态下，合 4 / 8 同对当事人没有任何约束力，也就是说，对当事人来说，无效合同既无形 式拘束力，也没有实质约束力，任何一方当事人不能请求另一方当事人履 行合同约定的义务；但在合同未生效的情况下，合同对当事人是有约束力 的，不但任何一方当事人不能擅自解除合同，而且还会发生一定的权利义 务关系，例如在股权转让合同已经成立，但因没有办理行政审批而未生效 的情况下，不仅任何一方当事人不能随意解除合同，而且负有报批义务的 一方当事人还应履行报批义务，否则，另一方当事人可以请求其承担违约 责任。 因此，笔者认为，针对外商投资这一特殊领域，即，外资与中资的背 景、资金、投资策略、经验等方面存在较大差距的领域。首先，介入审批 机关的行政管理职能具有其必要性。必要性之一在于中国整体市场及产业 需进行合理规划，而合理规划的执行者必须为行政审批机关；必要性之二 在于市场经济虽崇尚自由竞争，但也必须兼具公平性，而公平性的调整者 必须为行政审批机关。 其次， 审批机关的审批职能应当确定为实质性审批， 即，审批机关应当对外资股权转让合同的实质性条款进行审批，无需对非 实质性条款进行审批，亦即，在当事人对合同生效无其他特别约定的情况 下， 非实质性条款应当自合同成立时生效， 而非实质性条款包括但不限于， 争议解决方式、保密义务等。在现有法律法规对外资股权转让合同法定生 效要件进行规定的前提下，外资股权转让合同在还未具备该法定生效要件 的情况下，处于已成立未生效阶段，属于未生效的合同，该合同对当事人 仍具有约束力。 （三）外资股权转让合同生效与未生效的区别 生效合同是指合同在当事人之间已经发生法律效力，当事人应按照合 同约定履行各自义务；但在合同未生效的状态下，当事人虽然也要受到合 同的形式约束，当事人受依法成立合同的约束不得擅自变更或者解除合 同，但当事人原则上不能直接请求另一方当事人履行合同约定的义务，因 为请求另一方当事人履行合同义务的前提，是合同发生法律效力，在合同 未生效的情况下，当事人自然可以拒绝履行合同所约定的义务。 那么，是否意味着未生效合同就没有实质性约束力呢？实则不然，根 据相关法律法规的立法本意，以及合同订立原则，即诚实信用原则等，当 事人应当根据诚实信用原则对已依法成立的合同承担相应的附随义务。 最高人民法院民四庭庭长刘贵祥对此也曾作出过形象的分析，他将上 述的附随义务类比为在附条件的合同中不得恶意阻止条件的成就一样，在 5 / 8 附生效条件的合同中，任何一方当事人不得阻止条件的成就，从而表现为 一种作为义务。例如在股权转让合同中，负有报批义务的一方当事人应在 合同成立后，应积极履行报批义务。一方当事人如怠于履行报批义务的， 则构成恶意阻止条件的成就，从而应承担违约责任。基于未生效合同而产 生的作为义务是基于诚信原则产生的法定义务，而非合同约定的义务，这 是区别生效合同与未生效合同的关键。 同时，最高人民法院副院长奚晓明对审判实践中确定因未办理批准或 登记手续等导致合同未生效的情况下，对合同内条款采用区分生效标准， 使得部分条款独立于审批机关的实质性审查，而得以提前生效，诸如相关 的违约责任、解决争议的方式等条款。 而笔者认为，在审批机关仅对外资股权转让合同进行实质性审查的情 况下，已成立未生效的外资股权转让合同对当事人应具有形式约束力和基 于诚实信用原则产生的部分实质约束力。因此，在外资股权转让合同已成 立未生效阶段，合同当事人一方面应当履行无需经审批机关审批的非实质 性条款所约定的义务，包括一定的权利义务，如进驻被转让股权企业开展 前期工作，被转让股权企业有关材料移交义务等，以及其他与股权转让准 备工作相关的义务等；另一方面应当履行基于诚实信用原则对已依法成立 的外资股权转让合同承担相应的附随义务，如保密义务、报批义务等。 三、外资股权转让合同已成立未生效阶段的责任问题 三、外资股权转让合同已成立未生效阶段的责任问题 外资股权转让合同已成立未生效阶段的法律责任应当如何认定呢？ 众所周知，合同成立的法律效力与合同生效的法律效力是不同的，合同成 立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同生效以后当事人 必须按照合同的约定履行。 合同法第 8 条与第 60 条对此作出了规定。 按照一般传统法学理论，在合同经历从协商（即要约承诺阶段） 、成立到 生效、履行的整个过程中，在合同成立前，如果当事人存在过失过错，当 事人所承担的法律责任属于缔约过失责任， 合同法第 42 条对此作出了 明确规定，如关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有 其他违背诚实信用原则的行为。 ” ；而在合同生效后履行过程中，如果当事 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，当事人所承担的 法律责任则属于违约责任， 合同法第 107 条对此作出了明确规定，如 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担 继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ” 。 6 / 8 对于合同依法成立后，正式生效之前这个阶段，一般传统法学理论认 为，合同依法成立后正式生效前，因合同尚未正式生效，合同约定的权利 义务尚未发生，当事人有权不履行合同义务，当事人所承担的法律责任只 是不得擅自变更或者解除合同，亦即缔约过失责任。但司法实践界，如上 述的最高人民法院民四庭庭长刘贵祥和最高人民法院副院长奚晓明等均 倾向于，在负有报批义务的当事人未履行此等义务导致合同无法生效的情 况下，应当承担违约责任。 笔者认为，在外资股权转让合同已依法成立但未生效的情况下，当事 人可依法追究与另一方当事人未履行的非实质性义务的违约责任，包括但 不限于要求违约方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失；以及基于诚实 信用原则所产生的部分实质性义务相关的责任。 关于基于诚实信用原则所产生的部分实质性义务相关的责任范围，笔 者认为虽然根据合同法第 42 条的规定为缔约过失责任，仅要求在一 方存在损失的情况下，另一方给予赔偿，但根据合同法司法解释（二） 第 8 条规定， “依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合 同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照 法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四 十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为” ，人民法院可 以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续； 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害 赔偿责任。 ”可见，此种情况下，虽然被归类为合同法第 42 条规定的 行为，但其承担责任的范围已包括了要求补救措施（如，请求法院判决受 让方自行报批等）和赔偿损失两种责任方式。而根据规定第六条， “外 商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义 务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转 让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支 持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不 履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。 ”可见，此种情况下， 虽然被归类为合同法第 42 条规定的行为，但其承担责任的范围进一 步扩大到包括了要求继续履行（如，请求法院判令报批义务方在一定期限 内履行等） 、补救措施和赔偿损失三种责任方式。因此，基于诚实信用原 则所产生的部分实质性义务相关的责任范围包括继续履行、补救措施和赔 偿损失三种责任方式。 7 / 8 四、 规定的指导意义及笔者的实践建议 四、 规定的指导意义及笔者的实践建议 根据最高人民法院的统计数据，近两年来，在外商投资企业领域发生 的纠纷案件数量占涉外民商事案件数量的 20%左右。从外商投资企业的设 立、变更到终止各个环节产生的纠纷都在司法实践中有所体现。特别是在 涉及外资企业股权变更部分，存在当事人随价而沽的不正当竞争情况，比 如在外商投资企业股权转让合同签订后，转让方往往在股权价值升高的情 况下，不履行报批义务，致使合同不生效等。 但由于现行外资企业相关法律法规均存在较强的行政审批色彩，不可 避免地与作为私法存在的其他法律之间发生冲突。比如，与合同法之间的 冲突，与作为企业组织法的公司法之间的冲突；同时也引起与当事人意思 自治原则之间发生冲突。这些冲突导致法院在审判实践中存在法律适用的 难题。而规定从司法审判的角度对外资股权转让合同因未办理行政审 批手续而未生效相关事宜作出规定，确认了司法实践中的相应裁判尺度， 如，明确了未经过行政审批的合同效力的认定问题，即未经批准的，人民 法院应当认定该合同未生效，而并非无效；明确了股权转让合同未经审批 情形下的处理规则，即一方当事人可请求负有报批义务的当事人履行报批 义务，或请求解除合同并赔偿损失，而赔偿损失的范围限定为包括股权的 差价损失、股权收益及其他合理损失。 笔者认为，从规定内容可看出，该规定是对外资股权转让行 为的法律适用进一步的释明，使得外资股权转让行为对于当事人而言更具 可预测性和相对确定性。而无论目前的法学理论界或司法界作出何种分析 论断，外资股权转让合同当事人都应当了解，虽然外资股权转让合同在负 有报批义务的当事人（一般为转让方）未履行报批义务，导致未生效的情 况下，在进入司法程序后，另一方（一般为受让方）可请求法院判令转让 方履行报批义务，但在主张完全的违约责任时，如要求转让方承担就未履 行报批义务所约定的违约责任高于损失范围时，仍然很难获得法院的支 持。同时规定对受让方获得赔偿损失的范围也有明确的界定。 综上，针对外资股权转让合同当事人在实施外资股权转让行为过程 中，笔者提出如下二方面的实践建议： 首先，鉴于外资股权转让合同生效的法定要件是行政机构对外资股权 转让合同的实质性审查，其主要关注点为外资股权转让合同当事人的资格 审查、投资领域的审查及交易条件公平性的审查。在外资股权转让合同未 约定附条件或附期限生效的情况下，可推定其他条款应为自外