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山东大学 硕士学位论文 论合同解释的正当性 姓名：田尧 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：王丽萍 20090306 山东大学硕士学位论文 内容摘要 合同解释作为合同法理论中的重要制度，历来受到法学家们的重视。由于其解释 结果将直接影响到合同当事人的权利义务关系，故合同解释的正当性证明问题尤为重 要。本文中，作者以从传统理论中找寻合同解释正当性证明为目的，对传统合同理论 进行了分析与批判，并得出了自己关于合同解释正当性的观点。 论文结构及内容如下： 第一部分，合同解释理论概述。说明了一般情况的合同解释概念，即指对合同的 内容进行阐述、明确的作业。对合同解释的客观必要性进行了分析，认为合同解释之 所以必要，是由于承载合同内容的语言文字有其不稳定性和局限性以及合同主体自身 有局限性。并介绍了合同解释的一般分类：阐明解释和补充解释。 第二部分，合同解释理论的历史沿革。首先，阐明了合同解释理论中意思主义和 表示主义的基本观点。其次，对古罗马法、法国法、德国法和英美法中的合同解释理 论的历史沿革进行了系统的梳理和分析。最后，对意思主义和表示主义的理论缺陷进 行了分析。 第三部分，对传统理论中合同解释正当性证明的质疑。提出了合同解释正当性证 明的问题，并分析了意思主义和表示主义下的合同解释的正当性证明。对合同解释的 客观本质进行了分析，得出合同解释乃是法官为当事人订立合同的活动，并指出这一 情况可能导致的对私法自治原则的侵犯。最后分析了传统合同解释理论正当性证明不 力的原因，是将法官视为唯一的解释者。 第四部分，对合同解释正当性的再思考。提出了合同解释的目标，是探究合同的 规范意义。重新界定了合同解释的主体，即法官和当事人共同解释合同。在此基础上， 论证了合同解释的正当性在于，合同解释结果的得出应该是一个以论辩为基础的视域 融合的过程。 【关键词】合同解释意思主义表示主义正当性 、刁勃 砌占p ；年 劬7 、犀，D 山东大学硕士学位论文 A B S T R A C T A sai m p o r t a n ts y s t e mi nt h et h e o r i e so fc o n t r a c tl a w ，i n t e r p r e t a t i o no fc o n t r a c t si s a l w a y sv a l u e df o rt h ej u r i s t s T h er e s u l to ft h i si n t e r p r e t a t i o nw i l la f f e c tt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nl i t i g a n t Sr i g h t sa n do b l i g a t i o n sd i r e c t l y F o rt h i sr e a s o n ，t ol e g i t i m a t i z et h e i n t e r p r e t a t i o no fc o n t r a c t si sv e r yi m p o r t a n t I nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rt r yt of i n dt h e l e g i s t i m a c yo ft h ec o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o ni nt r a d i t i o n W i t ht h ea n a l y s i sa n dt h ec r i t i c i s m o ft r a d i t i o n a lt h e o r i e s ，t h ea u t h o ro b t a i n e dh i so w nv i e w p o i n to nt h el e g i s t i m a c yo ft h e c o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n T h es t r u c t u r eo ft h i sa r t i c l ei s ： T h ef i r s tp a r t ：T h es u m m a r yo ft h ec o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n I nt h i sp a r t ，t h e e x p l a i n e dt h eg e n e r a lm e a n i n go ft h ec o n c e p to fc o n t r a c t si n t e r p r e t a t i o n A f t e rt h a t ，t h e a u t h o ra n a l y z e dt h en e c e s s i t yo fc o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n T h e r ea r et w or e a s o nf o rt h e n e c e s s i t y ，o n ei st h ei n s t a b i l i t yo fc o n t r a c t u a lw o r d s ，t h eo t h e ro n ei st h el i t i g a n t S l i m i t a t i o n s A tt h ee n do ft h i sp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e dt h et o wk i n d so fc o n t r a c t u a l i n t e r p r e t a t i o n ：t h ee x p l a n a t o r yi n t e r p r e t i o na n dt h ea d d i t i o n a li n t e r p r e t a t i o n T h es e c o n dp a r t ：T h eh i s t o r yo fc o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n F i r s t l y ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e dt h et w od i f f e r e n tv i e w p o i n ti nt h et h e o r i e so fc o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n ： s u b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o na n do b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o n S e c o n d l y ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h e t h e o r i e so fc o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o ni nR o m e 、F r a n c e 、G e r m a n y 、t h eU Ka n dt h e U S A F i n a l l y ，t h ea u t h o rp o i n t e do u tt h es h o r t a g e so fs u b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o na n d o b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o n T h et h i r dp a r t ：T h eq u e r yo ft h el e g i s t i m a c yo ft h ec o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o ni n t r a d i t i o n I nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rs u g g e s t e dt h a tt h en a t u r eo fc o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o ni s t h a tt h ej u d g ew i l lm a k eac o n t r a c tf o rw i t h o u tt h e i rw i s h e s ，w h i c hw i l lv i o l a t et h el i t i g a n t s f r e e d o m A tt h ee n do f t h i sp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h er e a s o nf o r t h ep r o b l e ma b o v e 2 山东大学硕上学位论文 T h ef o u r t hp a r t ：T h er e t h i n k i n ga b o u tt h el e g i s t i m a c yo ft h ec o n t r a c t u a l T h ea u t h o rs u g g e s t e dt h eo b j e c t i v eo fc o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n ，a n dt h e n g i v et h ea n w s e ro f t h el e g i s t i m a c yo ft h ec o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n K e yW o r d s ：i n t e r p r e t a t i o no f c o n t r a c t s ：s u b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o n ；o b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o n ； l e g i s t i m a c yo f t h ec o n t r a c t u a li n t e r p r e t a t i o n 弼乞加多D ；印勺娜9 织刃 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：! 多垒E t 期：丝皇：竺D 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：望丝导师签名： 日期： 山东大学硕士学位论文 引言 合同行为，亦或契约行为，作为民事法律行为之典型，是民事主体依其意思设计、 安排自身生活并取得相应法律效果的一种方式。在市民社会中与市场经济背景下，民 事主体正是依据私法自治原则，通过各式各样的合同实现了个人私的目的与社会资源 的调配。所以视合同为私法自治的工具，实不为过。 合同能够得以履行的一个基本前提是，合同的内容明确，合同双方对其没有疑义。 一旦合同当事人对合同的内容产生异议，合同便处于一个无法被履行的状态。这时， 为了使合同中记载的当事人权利义务转化为现实，就需要对合同内容进行解释。对合 同内容的阐述、明确过程，即合同解释的活动，由于其直接涉及到合同当事人的权利 义务关系，也就显得尤为重要。然而，合同解释结果的得出，必须有对其自身的正当 化进行证明。换言之，即合同解释结果的得出，是如何令人信服并且易于被人们所接 受的。在笔者看来，这一问题关乎到合同解释理论本身的存在根基。对这一问题进行 研究，不仅在理论上可以使合同理论趋于完备，也对相关的司法实践有一定的指导作 用。 基于此，本文以合同解释的传统理论为出发点，对合同解释的正当性证明问题进 行探讨。对传统合同理论中的相关内容进行了分析与批判，并对合同解释的正当性证 明问题，提出了自己的看法，以期对我国的合同解释理论的完善，尽己微薄之力。 山东人学硕上学位论文 一、合同解释概述 ( 一) 合同解释的客观必要性 合同法中，合同当事人应该按照合同中记载的事项，享有合同权利，承担合同义 务，已经是其不言自明的理论起点。合同的履行，必须以合同内容的明确、当事人对 其没有争议为前提。然而，一旦合同当事人对于合同的内容有不一致的理解和认识的 情况出现，发生争议进而争讼时，对合同内容的确定便成为裁判法官不可回避的任务。 这种对合同的内容进行阐述、明确的作业，就是我们所蜕的合同解释。 一般情况下，我们可以从两个方面来理解合同解释的必要性： 1 承载合同内容的语言文字有其不稳定性和局限性。合同通过其当事人的合意而 形成，意思达成一致需要以必要的语言为载体。然而，诚如霍姆斯法官所言，“语词 不是水晶，透明而稳定不变；它是活动着的思想的外衣，会随着其被用于的环境和时 间而急剧改变其风格和内容。“ 它是“一种不断变化着的、具有适应能力的、常常 充满着歧义的表达工具。某个表达方式的意义，可能随着它所处的不同的上下文、它 所指的不同情况以及说话者所属的阶层所独有的表达特点而具有不同的意义。这是作 为表达工具的语言的本质属性。” 况且，语言文字也只不过是无限客观世界中的一 种有限符号，并非万能。这种有限性使得其对世界万物进行描述时，无力以精确的方 式将它们一一表现出来，故常常不得不使一个词汇拥有着不同的含义，用同一个词对 不同的事物进行表述，这就使语言的歧义有了存在的客观基础。对此，洛克指出：“当 我们用词汇把这样形成的抽象概念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不 应看作是事物的准确图画，它们不过是某些观念的任意性规定的符号而已，随时都有 改变的可能。“ 由于语言的这种不确定性和有限性，“说话者本身所指的意思，可 能不同于听说者所理解的意义。” 由于人们的知识结构、个人经验、偏好和利益的不同，语言的领受者也往往并非 _ l a r k K G l a s s e r ，K e i t h A R o w l y O n P a r o l fr h e C o n s t r u c t i o n a n d I n t e r p r e t i o n o f W i r t t e n A g r e e m e n t s a n dt h eR o l eo fE x t r i n s i cE v i d e n c ei nC o n t r a c tL i t i g a t i o n 4 9B a y l o rL R e v ，1 9 9 7 p p 6 5 7 参见叶 金强合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量，载中国民法学精萃( 2 0 0 5 年卷) ，高等教育H 版社2 0 0 5 年版，第6 4 1 页。 留 德 卡尔拉伦茨：德国民法通论( 下册) ，f 晓晔等详，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 5 6 页。 四徐国栋：民法基本原则解释，中困政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 4 1 页。 够 德 卡尔拉伦茨：德国民泫通论( 下册) ，乇晓晔等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 5 6 页。 2 如其表达者所预期的那样对语言本身进行理解，“对于一段特定的文字( 一首诗、一 篇小说或一篇哲学论文) ，读者可能以作者所不希望的方式去理解，或者读者在不同 的时间和地点可能会以不同的方式去理解。“ 这也就加大了歧义产生的可能性。例 如，在纽约州法院1 9 2 0 年切芒钢铁公司诉默塞里尤公司案中，双方就合同数量条款 中所使用的“吨”( t o n ) 一词发生争议。卖方认为，它所指的是“短吨( s h o r tt o n ) ”， 即美制计量单位，每吨为2 0 0 0 磅：买方则认为，它所指的是“长吨( 1 0 n gt o n ) “ ， 即英制计量单位，每吨为2 2 0 0 磅。该案中，合同当事人就是由于知识背景和利益的 不同，对“吨”这一词语产生歧义的。圆 2 合同主体自身有局限性。由于合同作为确定当事人权利义务之工具的属性，一 般情况下，合同双方都会比较谨慎第对待合同的订立，尽可能地明确约定合同的内容， 也可以将预料到的风险进行自愿合理的分配。但是，由于合同当事人受到个体主观对 法律及法律规则认识程度和合同语言本身的限制，不可能对权利义务和风险的每一细 节都能面面俱到，故合同出现歧义在所难免。即使合同当事人对合同制度的认识已经 达到较高的程度，合同也无法完全排除歧义的出现，这是因为：是合同的当事人在 订立合同时不可能完全预见到未来发生的一切事情。二是当事人不可能都是法律专家 和语言专家，把合同内容规定得天衣无缝，合同所用的语言文字准确无疑。三是由于 传统的影响，使得人们对合同制度的知识与合同意识之间存在较大的差异。 比如， 当事人对有的问题已经清楚地意识到了，但碍于传统的人际关系，故意不提出或者难 以提出，而依赖于相互之间的社会信任。这就是日本学者所说的“契约的二元性“ 。 国 ( 二) 合同解释的类型 通说认为，合同解释，主要有两种类型。 1 阐明解释。阐明解释，是指当事人的意思不够明确时，借解释方法使合同文字 趋于明确，从而确认合同类型或确定双方当事人所协定的合同内容。 合同法理论认 为，意思表示一致是合同成立的本质和基础，合意的有关事项又必须通过语言、行为 。 德 海因克茨：欧洲合同法( 上卷) ，周忠海等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 3 页。 。徐罡、宋岳、覃宇： ，中国检察出版社2 0 0 6 年版，第1 7 页 ”周柑：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版。第5 8 4 页 9 英 梅因：古代法，商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 7 7 1 7 8 页。 。参见王洪 ，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 3 页。 山东大学硕士学位论文 来确定合同的内容。由此可见，意思主义在法国现今的合同解释理论中，仍具有重要 的地位。其对合同解释理论的统治性虽不如过去那样绝对，但仍是合同解释中重要的 理论起点。 ( 三)德国法中的合同解释理论 与法国合同解释理论中对意思主义的推崇相比，德国的合同解释理论呈现的是意 思主义与表示主义分庭抗争的局面。在1 9 世纪7 0 年代以前，虽然重视当事人意思的 学说代表了德国法学界的主要潮流，但主张表示主义的理论仍然占据着一席地位。 1 德国法合同解释理论中的意思主义 德国学者蒂堡认为，法律行为是一种以创设法律关系为目的的行为，针对法律行 为的解释，他认为，同法律解释一样，必须重视依据文言解释所得出的用语意思，并 且必须承认法律行为实施地用语的习惯意思。另外，尽管文言解释是法律行为解释的 第一基准，但当合同双方当事人被证明存在与之不同的意思时，当事人的意思优先于 用语。 与蒂堡的观点相比，普赫塔更重视对言语本身的解释。他认为，合同解释就是指 由于意思表示的不完全，表示的意思即意思的内容存在疑义时，对其作出的一种判断。 因此，在解释过程中，首先必须依照通常的意思对用语或其他的表示行为作出理解， 推定表意者在通常含义上使用该用语。当用语的含义被确定之后，一般不允许借其他 的理由对该用语提出疑义。 德国意思主义学说中，最有代表性的，应属萨维尼的观点。萨氏正是以“意思“ 为中心，构筑了法律行为的巨大体系，对后世影响甚为深远。他将意思自身视为唯一 并且有效的存在。由于意思是内在的且为外部无法观察到，故要求其必须具备能够使 对方当事人认识的符号存在，这就是“表示”。在这种认识之上，萨维尼以意思为中 心，以表示作为认识手段，构筑起著名的法律行为理论。“表示仅为认识意思的手段“ 这一命题，成为其中的主线。由此看来，“意思“ 在萨氏的法律行为理论中，是最为 基础和重要的概念。在合同订立的过程中，即使当事人使用了错误的表示，或者脱离 了一般的文义用法，但只要合同当事人共同的意思表示成为表示的意思，该意思表示 仍具有效力。故进行合同解释之作业时，无可争议地要以探究“当事人的意思“ 为首 。 日 鹿野菜惠子：契约解释上当事人意思的探究。载九州大学第5 6 号，第1 2 5 页。参见顾祝轩合同 本体解释论认知科学视野下的司法类型思维，法律出版社2 0 0 8 年版，第3 0 页以下。 1 2 山东大学顶t 学位论文 要目标。 2 德国法合同解释理论中的表示主义 从历史发展的先后次序看，德国法中表示主义的合同解释理论出现在意思主义的 合同解释理论之后。之所以这么说，是因为，直到1 8 7 0 年前后起，德国法学界才出 现了否定意思主义、重视表示的理论学说。其中最具代表性的人物，当属耶林。他对 之前理论中的“意思神话”提出了批判，并指责意思理论忽视了当事人订立合同或者 法律执行它们的目的。他认为，就合同解释，法官并不需要必须根据表意人所表示 的真实意思作出相应的判断，而应当依照表示的相对人基于认识可能的情事、如何理 解表示等诸多因素，综合地对合同文本的含义进行阐释。在耶林这里，“意思“ 已经 不再如其在萨维尼的理论中那么重要了，对合同进行解释的时候，首先要被考虑的， 应当是外在的、可被意思表示相对人感知的“表示。故耶林的理论被视为表示主义 的开端。 耶林之后的学者，表示主义理论又得到了进一步的发展。其观点认为，意思主义 把意思表示的法律效果的基础，仅仅停留在当事人的意思这一层面上，那么，合同解 释的目的便只是对表意人在合同中所使用的语词的意义加以确认。换言之，如果依照 一般人对用语的通常理解，并得出与表意人不同的意思，也只能以表意人的意思作为 判断标准。如果采用这一标准，那么就有可能产生这种情况：表意人将于事后努力地 证明，他的意思与一般人的用语有如何的不同含义，以达到维护其自身利益的目的。 这就会使合同处于一个不安定的状态( 因为其内容的含义依赖于表意人的意思说明) ， 意思表示的相对人也会陷入一种不安。这对于交易的安全和公平，都构成一种潜在的 危害。所以，在进行合同解释的作业时，最重要的并不是对表意人的意思如何确定， 而是必须对意思表示相对人是如何通过外在的表示来理解意思的。在这一点上，表示 主义已经完全抛弃了意思对于合同解释的作用，而是把“表示“ 的作用推到极致。 1 9 世纪末到2 0 世纪初，德国法学界中，主张表示主义的学者，当首推丹茨。他 认为，合同的解释，就是指合同当事人双方出现争议时，在依证据确定事实之后，法 官基于事实所进行的一项判断活动。合同解释与法律解释有相似之处，即都是影响当 事人之间权利义务的规范出现模糊不清或歧义时，法官必须使之明确化或对其进行补 充，这一过程就是解释。另外，法官对合同进行解释时，对承载合同内容的词语含义 。R J h e r i n g ，Z r e c k 妇R e c h t ，3r de d n ( L e i p z i g ，1 8 9 8 ) 转引自 美 詹姆斯戈德雷现代合同理论的 哲学起源，张家勇译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 0 4 页 1 3 山东人学硕卜学位论文 确定，应当以一个“通常的一般人“ 所能理解的程度为标准，去探究其含义。显然， 丹茨主张的这种合同解释观点，是对外在的、客观的表示的解释，而并非去探究当事 人的内心意思。在此基础上，他又指出，对合同进行解释，必须遵循交易习惯，解释 的标准，是“交易中的通常意思”。这种客观化的解释标准，摒弃了合同当事人内心 意思，已经与意思主义完全对立了。 总而言之，表示主义认为，意思主义基于人的精神的全能性基准而得出，夸大了 意思在合同交易及合同解释中的作用，并且，意思主义也存在着损害交易安全的危险。 法官在进行合同解释时，无须探究当事人的心里意思，而应当去探究表示的通常含义， 并据此确定合同的内容。 3 走向融合的折衷说 为了调和意思主义与表示主义之间的矛盾，有的学者提出了一种折衷的学说。该 学说认为，在合同缔结的过程中，“当事人内心的意思”具有不可替代的重要性，表 示通常是相对的，并为合同当事人具体的意思所支配。不对当事人的意思进行阐明的 合同解释，缺乏拘束当事入的基础。另一方面，真实的意思在表示的过程中，一般经 由确定表示使其本身获得一定的法律效力。因此，解释必须以“探究表示过程中的意 田” 儿- 0 此外，德国学者拉伦茨提出了“规范意义“ 的解释学说。该学说不再强调“意 思“ 与“表示”的分立，他的看法是“意思表示首先是以一种可受意志控制的作为或 不作为为存在前提的。“ “意思表示永远需要具备某种可受意志控制的行为，这种 行为在客观上具有有效表示的意义( 确定法律后果) 。由此出发，拉伦茨认为，在 意思表示解释的问题上，不应以表意人或表意受领人的意思为基准，而须探究表示之 客观的规范意思，其中最重要的是确认该表示在一般用语上的意思以及在交易中的通 常意思，但这又并非是绝对的。作为例外，当双方当事人对表示有着同样的理解时， 即使该理解与客观上存在的通常的意思不同，仍以双方当事人一致的理解作为解释的 基准。这是因为，法秩序一般不强迫当事人拥有与其自身的意思有所不同的表示意思， 而以双方当事人相互一致的意思作为基准，最符合当事人双方的利益。 这种理论， ”参见段匡日本民法解释学复且大学H 版社2 0 0 5 年版，第1 1 8 页。 9A l f r e d M a n i g k ，I r r t u mu n dA u s l e g u n g , 1 9 1 8 ；S 1 9 7 转引自顾祝轩合同本体解释论认知科学视野 下的司法类型思维法律出版社2 0 0 8 年版，第3 9 页。 。 德 卡尔拉伦茨：德国民法通论( 下册) 。晓晔等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 5 1 页。 蛳 德 卡尔拉伦茨：德国民法通论( 下册) ，E 晓哗等译，法律出版社2 0 0 3 年版。第4 8 4 页。 四顾祝轩：合同本体解释论认知科学视野下的司法类型思维，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 0 页。 1 4 山东大学硕士学位论文 如今已经成为了德国学界的通说。 ( 四) 英美法中的合同解释理论 由于历来的务实主义的影响，英美法中，并没有形成像大陆法系中的法国、德国 那样精心演绎论证的合同解释理论。然而，由于合同解释问题本身的重要性，英美法 也从未对其有所忽视。与大陆法系一样，英美法中的合同解释理论也经历了主观主义、 客观主义和折衷说几个发展阶段。 1 9 世纪初期到中期，由于受到大陆法系当时普遍推崇的意思主义的影响，在合 同解释问题上，英美法主要采取的是主观主义原则。“根据传统理论，对合同的解释 应当遵循有利于确定当事人实际意图的基本原则。依该原则，如果当事人对合同 用语的理解存在实质性差异，则合同不能成立。法院认为合同的形成必须要有实质性 的合意。 例如，在R a h l e sV W i c h e l h a u s 一案中，双方当事人签订了一份买卖合同， 合同约定，棉花由“皮尔利斯号”船从孟买运达。而实际上，从孟买起锚的有两艘“皮 尔利斯号，一艘1 0 月起航，另一艘1 2 月起航。出卖人意指1 0 月的那艘，而买受人 则意指1 2 月的。诉至法院后，法院判买受人胜诉。法院认为，由于双方内心真实意 思的纯粹主观方面存在缺陷，合意未达成而使合同无效。固本案中，合同当事人的意 思在对该合同的解释过程中，充当的是一个直接决定合同成立与否的重要角色。 自1 9 世纪末期，英美法系的一些学者对主观主义的合同解释理论进行了强烈的 批判。例如，霍姆斯法官认为，主观主义解释理论似的合同的履行变得极为困难，因 此，法院应该采纳一种客观的解释方法。客观的方法之所以是公正的，是因为表意人 总是希望其所表达的语言能够按照通常的含义来被理解。 于此，美国第一次合同法 重述中采用了系统的客观主义合同解释理论。该理论认为，主观主义解释方法是不合 理的，因为“意志的合意“ 通常是由行为人外部行为中抽象出来的，在主观主义解释 理论下无法精确说明已经确立的契约规则，除非坚持主张构成契约的必要要素只能是 完全外在的。所以，解释合同时应当按照一个合理的人对环境的熟悉标准来进行解释， 。董安生等编译：英国商法，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 3 页。 。陈静娴：合同法比较研究，中国人民公安大学出版杜2 0 0 6 年版，第1 3 2 页。 国 美 格兰特吉尔莫：契约的死亡，曹士兵、姚建宗、吴巍译，载债法论文选萃，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第3 4 - 3 7 页。 国王利明：民商法研究 ( 第5 辑) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 8 0 页。 1 5 山东大学硕士学位论文 而不能按照当事人的主观意愿来进行解释。但是，这种客观解释意味着法国必须凭 当事人自己制定的书面文件来确定其意思，法官不得脱离书面文件去探究当事人的意 思。而对于通过这种方法解释出来的合同含义是否反映了当事人的真实意思，则在所 不问。故客观主义下的合同解释理论可能导致这样一种情况，即“合同用语被赋予的 意义可以是双方当事人均未有过的意思。“ 随着社会政治、经济生活的进一步发展， 这种较为僵化的合同解释理论也渐渐推出了历史舞台。 2 0 世纪以来，合同法理论有了很大的发展。英美法中的合同形式主义逐渐消失， 并不再单纯从文字考虑当事人作出的允诺。现代英美合同法已经摒弃了僵化的客观主 义解释理论，进而奉行一种较为折衷的合同解释理论，科宾便是这种理论的代表人物。 他认为，解释合同时应当注意解决两个问题：第一，法院要给予谁的意思和意图以法 律效果。第二，该意思和意图是什么? 法院应当运用包括主观意图在内的所有相关 证据来解决这两个问题。如果法院主张应按其所认为的惟一合理的、权威的或规范的 意思来解释合同，那么，尽管当事人双方均不持有这一意思，仍然受这一意思拘束。 其理由在于要么是相信双方当事人事实上持有这一意思，要么是相信他们中的一方持 有这一意思而他方当事人有理由知道他持有这一意思。 美国的第二次合同法重述， 采用了科宾的这一观点，其中的第2 0 1 条规定，如果双方当事人事实上对某一条文的 含义具有相同的理解，应依此意思解释，即使这一意思与一个合理的人的理解不同， 也应该按照当事人的意思进行解释；但如果双方当事人对合同条款的理解不同，应依 订立合同时方当事人知道或应当知道的意思进行解释，除此之外，任何一方不受对 方意思的约束，即使其结果可能导致合意不成立。 在英美法的合同解释理论中，有两个方面值得引起我们的注意：第一，默示条款 的理论。通过默示条款，可把当事人从未取得过一致意思的条款加入或推定列入合同， 以实现情理和正义的要求。默示条款是客观的，不需要当事人的内心意思认同即当然 发生效力。它使合同解释标准的客观性得到了加强。“这是法律理论的一个巨大的发 展。即使没有明确的条款，法律本身意即法院本身就意味着一项条款。它把 双方没有写上的一条写入了合同，而他们双方从未就这一条取得过一致。“ 第二，“假 ”王利明：民商法研究( 第5 辑) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 8 0 页。 9 陈静娴：合同法比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 3 页。 9 美 A L 科宾；科宾论合同( 上) ，王卫国等译，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 3 3 页。 铆 美 A L 科宾：科宾论合同( 上) ，王卫国等译，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 4 6 页。 。陈静娴：合同法比较研究，中国人民公安大学出版十t2 0 0 6 年版，第1 3 4 页。 四 英 丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆等译，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 l 页。 1 6 山东大学硕士学位论文 定意图的理论。其内容是：如果合同当事人在订立合同时，没有预见到将来就某一 问题发生争议，在合同订立后，客观情况发生了重大变化从而产生争议，此时法院就 面临着如何解释合同的问题。当代英美法判例和学说普遍认为，法院应该在有限的意 义上阅读合同语言，不能认为这些语言适用于当事人双方当初完全没有考虑到的变化 了的情况，而要根据变化了的情况去做正义和合理的事，去发现当事人的“假定意图“ ， “法院不问双方是否就一项条款达成过默契，它清楚地认识到他们根本没有同意过这 项条款，因为他们从来没想到过这种情况会出现。在这种情况下，法院就试图找出他 们的假定的意图，即如果他们当初设想到了这种情况他们大概会同意的东西。然 后，法院再假定双方会同意一种公平合理的解决办法，于是便宣布这种解决办法是什 么。“ 至于这种解决办法是否真实地反映当事入双方一致的意思，在所不问。 ( 五) 对传统理论的反思 意思主义与表示主义的争论，充斥着整个合同解释学说的发展史。二者均以科学 主义下的主客观认识的二元对立为理论的出发点，从各自的角度试图对合同解释的目 标加以界定，具有一定的合理性。然而，笔者以为，此二种主义亦有其难以摆脱的理 论困境，因而被对方加以诟病。 1 对意思主义的辨析 意思主义基于对私法自治理念的推崇，认为合同解释应当以探求当事人内心的真 实意思为基本原则。然而，如施莱尔马赫所言，“我们对讲话者内心的东西没有任何 直接的知识。“ 那么，解释者探知合同当事人内心真意的路径为何? 为解决这一问 题，意思主义求助于心理解释学的解释方法，即解释者“必须自觉地脱离自己的意识 而进入作者的意识。“ 详言之，“一旦确定了要探求其意思或意图的人或人们，法 官最好尽可能地使自己设身该人或人们的地位，了解其历史和经历以及他们与其他人 和事的关系，然后确定他自己的意思和意图是怎样的。“ 不难发现，这种解释合同的方法，是一种心理重构的解释方法，即使合同的解释 国 英 丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆等译，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 0 页。 圆陈静娴：合同法比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 5 页。 国 德 施莱尔马赫：诠释学讲演，载理解与解释一一诠释学经典文选，洪汉鼎译，东方出版社2 0 0 1 年版， 第6 l 页。 德 施莱尔马赫：诠释学箴言，载 1 9 9 6 年第5 期。 。李永军：合同法 法律出版社2 0 0 5 年版，第6 1 8 页 山东大学硕士学位论文 能依赖于任何一方的主观意图，应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。”由 此我们可以看出，“尽管在理论上对理性第三人的界定没有疑义，但是，对于该理性 第三人标准的运用，在具体的案件中其形成或构造却各有不同。而且无论理性第三人 标准怎样，始终都必须以法官的构造为准“ 。然而，问题在于，这种“理性第三人” 的意思，何以能够转化为合同当事人的意思? 笔者以为，这仅仅是法学家们的一种基 于良好初衷的想象而己。 如果我们透过种种论述上华丽的辞藻，揭开法官为了论证其补充解释正当性而提 出的“理性第三人“ 的面纱，就不难发现，这仅仅是法官为了自圆其说的一种拟制。 因为在现实生活中，这种抽象的“第三人是不存在的，有的只是一个个具体的“第 三人“ ，而这种具体的第三人角色往往由对合同进行解释的法官充当。换言之，所谓 的“理性第三人的标准，本身是一个无法明确的概念，“我们无法得出理性第三人 标准的确定性内涵和外延，而其本质就是法官自己的标准而已。这一点就连它的 支持者也无法否认。那么，所谓合同补充解释，就是法官在依据自己的标准，填补合 同内容，为当事人设定权利义务。 分析至此，我们可以得出这样一个论断：无论如何声称其不为当事人订立合同， 在实践中法官的确是在这样做，而合同解释就是进行这种作业的手段。科宾指出：“如 果以上论述使人联想到事实上被赋予法律效果的并非合同当事人的意思和意图，而可 能是某些被想象为合理的、明智的和聪明的人，或者更实际地说，是审判席上的法官 所可能具有的意思和意图，我们无意否认此点。“ 赖特指出：“真相是法院或者作为 事实的法官的陪审团按照他们看来是公正和合理的原则决定了这一问题。法官自己找 到了什么是合理的标准。这种意义上，法院在为当事人订立合同，尽管这样说有近乎 亵渎的意味，但法院这样做的确是必不可少的。“ 英国合同法学者阿狄亚也认为：“法 院不能为当事人制造合同是一个再三被重复的定理。这是误导性的。在实践中， 很多合同由法院判决存在，在这些情况下当事人并不想订立合同或根本没有认识到他 们正在订立合同。而且，很多合同义务也由法院判决存在，这些义务实质上不是契约 性的而是在假定契约存在或者根本没有契约的情况下产生的义务。为了使这些义 m 李霞：法官在合同解释中的能动性及其限制，载陈金钊、谢晖主编：法律方法( 第七卷) ，山东人民出版 社2 0 0 8 年版，第1 2 l 页。 圆李霞：法官在合同解释中的能动性及其限制，载陈金钊、谢晖主编：法律方法( 第七卷) ，山东人民出版 社2 0 0 8 年版，第1 2 1 页。 四 美 A L 科宾：科宾论合同( 上册) ，王卫国等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第6 3 4 页。 蝴 美 A L 科宾：科宾论合同( 上册) ，王卫国等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第6 4 9 页。 山东大学硕士学位论文 务的承担合理化，法院宣称当事人之间存在着合同。一 法官对合同进行的解释，在许多情况甚至多数情况下并不是合同当事人本身的意 思，这种结论对于私法自治、契约自由等原则形成很大的危险。对于这一点，德国民 法学家梅迪库斯就曾指出：“法官很容易成为法律关系的主人，因为只有法官才能对 当事人究竟是如何构建其法律行为( 合同) 这个问题作出最后裁判。法官在考察这个 问题的过程中，完全可能以诚实信用或者诚实行为为依据，认定某项行为的存在，而 实际上，此项行为与当事人之真实的或者可推测的意思早已是风马牛不相及。结果是， 私法自治变成了法官的束缚。“ 圆可以说，法官对合同的解释和当事人意思自治原则存 在着相当程度上的紧张关系。当事人的意思的确有着被扭曲甚至被代替的危险。由于 私法自治仍然是合同法领域的基本原则，法官们为了使自己的行为不被视为对这一原 则的违背而使其获得正当性证明，便将已经和当事人意思向左的解释行为说成是“当 事人可以推测的意思”。“法官一方面仍然高举自传统以来的私法自治的大旗，但 却在实际上做着与当事人意思毫不相干的合同解释。 笔者以为，法官越是强调诸如 “理性第三人“ 之类的客观标准，其目的越是在掩盖其解释行为对当事人意思自治的 侵犯。正如阿狄亚所说：“如果这种行为是正当的，就没有理由遮遮盖盖地说援用当 事人的意思。“ ( 三) 传统合同解释理论正当性证明不力之原因 笔者以为，传统的合同解释理论中，难以对合同解释的正当性证明给出完美答案 的最主要的原因在于，将法官视为合同解释过程中唯一的能动者。 无论传统理论中的意思主义和表示主义的观点是如何对立，但他们都毫不例外地 分享了一个理论前提，即法官是合同唯一的解释者。这一点恐怕是两种理论最能达成 一致的。法官之所以能成为唯一的合同解释者的理由在于，“虽然在诉讼中当事人双 方往往提出各自不同的解释，但最终作为判决的事实依据的，是法庭所作的解释。 崔建远教授把合同解释分为广义的合同解释和狭义的合同解释两种。前者指任何人对 合同内容所作的解释，而后者“专指有权解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对 。 英 P S 阿狄亚： ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 1 1 页 山东大学硕士学位论文 合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明，并认为，虽然当事人 和学者对合同的解释具有法律价值，但它们必须以获得法院的认可为前提，因此，能 够作出“裁判依据的事实“ 的“有权解释“ 只能有法院作出。之所以只有法官能够 成为合同解释者，是因为“法官是惟一有权对纠纷作出裁决之人。”由此可见，法官 作为合同唯一的解释者的理论基础在于法官裁判权力的运作之当然结果。 这种理论似乎符合我们之前对法官解决纠纷作用的认识法官依据法律对纠 纷当事人的权利义务关系作出判决，然而，当把这种思路完全适用于合同解释领域时， 问题就会显现出来。合同行为是典型的意思表示行为，其本质在于当事人通过意思表 示订立合同，约定相互的权利义务，这种权利义务具有和法律规定同等的效力。换言 之，意思表示的功能在于根据行为人的意志发生相应的法律效果。这种规范的属性， 也是意思表示承载私法自治精神内涵的关键。拉伦茨指出：“意思表示不仅是法 律可赋予一定法效果的案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或 彼种法效果。例如，终止的表示意指：被终止的法律关系应于一特定时点结束。移转 某物所有权的契约则意指：该物之所有权应移转于取得者。债权契约是指：此人对另 一人应为一定的给付。意思表示不只是表达特定的意见或意向，依其意义，其系一种 适用的表示，亦即：一种以法效果被适用为目标的行为。法律行为是一种本身已经包 含应赋予之法效果的案件事实。因此，它和其他有法律意义的案件事实有重大的不 同。” 也就是说，合同当事人可以通过意思表示，为自己设定可以取得法效果的权利 义务。“意思表示是一种具有决定性的行为。意思表示的这一特征与法律或已具有确 定力的判决无异。“ 私法是“自由决策的法”，而私法上的决策自由以私法自治与所 有权人自由为两大支柱。 若是没有了私法自治，所有权人自由亦将不复存在，故对 私法自治理念背离的危险在于，私法将因此而不再成其为私法，个人的私生活自由亦 将荡然无存。 如果我们将法官视为合同解释中的唯一能动者，而将合同当事人隔离在合同解释 的作业之外，就会面对以下悖论：作为私法自治精神的具体体现，合同是当事人为自 。王利明、崔建远：合同法新论总论中国政法大学出版社2 0