法律实质推理初探.pdf

河南大学 硕士学位论文 法律实质推理初探 姓名：李卡 申请学位级别：硕士 专业：逻辑学 指导教师：李振江 20080501 中文摘要 研究法律实质推理问题具有重要的理论意义和实践意义。目前，我国学术界 对法律实质推理的研究相对滞后，存在一定偏差。本文致力于逻辑学和法学的结 合，系统探讨法律实质推理发展的脉络，明晰法律实质推理概念，结合司法实践 深入探析法律实质推理的本质，就如何正确运用法律实质推理提出一些拙见。文 章共分三部分进行论述。 第一部分：法律实质推理概述。该部分首先对法律推理理论的产生、发展进 行了粗略考察，在此基础上进一步从我国和西方两条线对法律实质推理活动产生 和理论发展进行阐述，并对法律形式推理和法律实质推理进行了比较分析，从而 得到一个较为明晰的法律实质推理概念。 第二部分：法律实质推理基本理论分析。在这部分中，首先明确正确进行法 律实质推理必须遵循三点基本原则。其次，通过介绍中西方学者提出的比较具有 代表性的理论分类，得出法律实质推理理论研究不应追求决然划分的结论。最后， 对法律适用中经常运用到的几种法律实质推理方法进行了较为详细的分析。 第三部分：法律实质推理研究的意义。经过前两部分内容的阐述、分析，我 们认为研究法律实质推理具备理论上和实践上的双重意义，该部分即结合我国国 情，对法律实质推理研究的理论意义和实践意义进行简要论述。 在本文中，作者就法律实质推理概念、法律实质推理的根本目的、进行法律 实质推理的原则和法律实质推理的理论分类提出了自己的观点和建议。 关键词：法律逻辑；法律推理；法律实质推理；法律适用 A b s t r a c t S u b s t a l l t i V el e g a l r e a s o l l i n g i s o f 黟e a tt h e o r e t i c a ls i 鲥丘c a l l c ea 1 1 dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e A tp r e s e n t ，C h i n e s ea c a d e m i cc o m m 蚰i 够o ns u b 删i v el e g a lr e a s o m n g h a Sl a g g e db e l l i n d ，t h e r ea r es o m ed e V i a t i o n s 1 1 1 i sp a p e ri sc o m m i 仳dt ol o g i ca I l dl a w ， t h ec o m b i n a t i o ns y s t e md i s c u s s e st h e d e V e l o p m e n to fs u b s t a l l t i v el e g a lr e a s o m n g ； c l a r i f i e st h ec o n c e p to fs u b s t a n t i V el e g a lr e a S o m n g ；W i t hn l ej u d i c i a lp r a c t i c e ，a n a l y s e s t h en a t I l r eo fs u b s t a I l t i v el e g a lr e a S o n i n g A b o u th o wt 0c o r r e c t l yu s el e g a lr e a S o n i n gI p u tf l o 朋羽s o m ei d e a S 。T h ea n j c l ed i v i d e st h r e ep a n s P a nI ：1 1 1 eg e n e r a ld i s c u s sa b o u ts u b s t 雒t i V el e g a lr e 嬲o I l i n g n i sp a nd i s c u s s e s r o u g l l l yt h er i s ea n dt h ed e V e l o p m e n ts u b s t a l l t i V el e g a lr e a S o n i n g B 雒e do nC h i n e s ea I l d t h eW e S ts u b 鼬a 1 1 t i V e l e g a lr e a S o l l i n g ，i n 觚ol i n e sd i s c u s s e sl e g a l r e a S o I l i n ga n d t h e o r e t i c a ld e V e l o p m e n ta c t i V i t i e s A n d g i v e sac o m p 嬲l t i v ea I l 2 L l y s i so ns u b s t 锄t i v e 1 e g a lr e a s o l l i n g P 积：n l ep r e l i m i n a 巧a n a l y s i sa b o u tt h et h e o 巧0 fs u b 嗽m t i v el e g a l 陀a s o n i n g 。 F i r s t l yIc l e a rt h ec o 盯e c tl e g a lr e a S 嘶n gi nt h r e eb a S i cp r i n c i p l e st h a tm u s tb ef o l l o w e d S e c o n d l y t h r o u g ht l l ei n t r o d u c t i o no fW e s t e ms c h o l a r sW h oh a V ep u tf o r t hc o m p a r a t i v e r e p r e s e n t a t i v ec a t e g o r yt h e o 吼Ih a V ec o m et os u b s t a n t i V eI e g a lr e a s o n i n gs h o u l dn o t p u r s u et h e o r e t i c a ls t l J d yo ft h ec o n c l u s i o n sm e c h a n i c a l l y F i n a l l y ，Ig i v eam o r ed e t a i l e d a 1 1 a l y s i so fs e V e r a lm e t h o d so nt h ee s s e n c ei nm el e g a lr e a S o l l i n g P 积I I I ：T h e m e a n i n go fs t u d y i n g s u b s t a n t i V eI e g a l r e a S o l l i n g A 盘e rt h e e 1a _ b o r a t i o na I l d a n a l y s i so ft h e 矗r s tt w op a r t s ，w eb e l i e v et h a ts u b 蛳狮t i v el e g a l r e a S o n i n gw i t ht h et h e o 巧a n dp r a c t i c eh a sd o u b l em e a I l i n g s 7 I K sp a r tb r i e f l yd i s c u s s e s t h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g l l i 矗c a n c es u b s t a n t i V el e g a lr e 鹤0 1 1 i n gc o m b i n e do w c o u n t l vc o n d i t i o n I I I nm i sa n i c l e ，n l ea u t l l o rp u tf o r t hh i so w nV i e w sa 芏l do p i n i o n so nr e a S o I l i n t h e m 【伽r e ，n l ep 血c i p l ea I l dt h ec l a S s i f i c a t i o no fs u b s t a n t i V el e g a lr e a S o I l i n g rw o r d s ：l e g a l 溅l S o 山g ；s u b 咖1 t i v el e g a lr e a S o m n g ；i 昧淝s t s ； a p p l i c a t i o no fl a w 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 支中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过韵研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均巳在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名： 2 0o 男年厂月l 7 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电于文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名：堑垒二富 2 0D 罗年月l7 曰 # 学住论文指导教师签名： 地l ：堕芝 2 0p 男年多月昭目 引言 众所周知，法律推理是法律逻辑研究的核心问题，一些西方学者甚至将“法 律推理”与“法律逻辑”视为同义语。1 8 、1 9 世纪，西方法学家和逻辑学家认为 法律推理就是单纯的逻辑三段论运用，法官只要机械地对立法者所制定的法规进 行三段论操作即可，其操作过程为：法律规则为大前提，案件事实为小前提，法 官运用三段论推理获得判决结果。直到1 9 世纪末、2 0 世纪初，这种单纯、机械、 片面的观点遭到各法学派的批判，批判理由是：法律适用中，若法律规定明确可 以直接援用为裁判大前提，结合案情，运用法律形式推理即可对案件进行判决： 若遇到法律规定含混不清、互相抵触或者无明文规定等情况，则首先需要构建裁 判大前提。 我国法制建设近年来取得举世瞩目的成绩，1 9 9 9 年修订的宪法中，明确提出 要“建立社会主义法制国家“ ，截至2 0 0 8 年4 月2 3 日，我国现行有效法律为2 2 9 件。随着有效法律数量的快速增加，随之而来就是各种法律、法规之间的相互冲 突，一些法律已不适应现实需要，导致法律漏洞日益增多，已经开始影响到公民 权益的实现，影响到社会主义法制建设的进程。 如何弥补法律漏洞，获得明确的大前提以适用法律，法律实质推理无疑是一 种行之有效的方法。笔者认为，法律实质推理是重要的法律推理方法和手段，使 用它的目的就是在司法活动中明确具体案件的裁判大前提。对法律实质推理进行 研究应归于方法论研究的范畴，具有重要的实践意义。 一、法律实质推理概述 恩格斯曾说：“历史从哪里开始，思想进程也应该从哪里开始，而思想进程的 迸一步发展不过是历史过程的迸一步发展，不过是历史过程在抽象的理论上、前 后一贯的形式上的反映”。法律随着人类实践活动而产生，并随着人类历史发展 而发展，自从法律产生以来，法律推理就作为一种基本的方法，在古今中外法律 工作者的法律实践中一直被广泛运用着。所以，法律推理也必然有其形成和发展 的历史过程。 ( 一) 法律推理的历史考察 本文首先粗略地考察法律推理的历史，其目的是为明晰法律推理的发展轨迹， 理清其发展过程，有利于下步正确理解法律实质推理的内涵，继而为正确研究法 律实质推理打下坚实基础。 虽然法律推理作为法律实践活动中的一项基本思维方法长期存在，但是，法 律推理被西方学术界真正开始关注却始于1 8 世纪末1 9 世纪初。因此本文侧重从 理论发展的角度，将法律推理研究分为前法律推理研究阶段、法律推理研究阶段。 1 前法律推理研究阶段 西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米 亚的司法判决中就已经有所运用了。在立法文献中，古巴比伦的汉谟拉比法典 就是用逻辑的对立命题与省略三段论的方式来宣示法律规则的。 马克思、恩格斯：马克思恩格斯伞集第二卷，人民出版社，1 9 7 2 年版，第1 2 2 页。 雍琦等：法律适用中的逻辑，中国政泫大学 ；版社，2 0 0 2 年版，第8 2 贞。 汪奠基：关于中国逻辑史的对象与范围问题，载中国逻辑思想论文集，北京三联书店，1 9 8 1 年版， 第5 2 l 页。 2 柏拉图把他的推理方法主要运用于论辩术的研究当中，他认为推理的方法是 获得真理知识的唯一方法，并称之为“科学”。 独居“人类推理方法论的鼻祖地位”的亚里士多德提出的逻辑推理学说成为 法律推理理论的渊源。 根据亚罩士多德提出的严谨的逻辑推理体系，古罗马的法学家们经过对一系 列基本法律概念、法律关系的探讨、研究、发展和完善，创造出了包括债、契约、 所有权、侵权责任、委托、代理、过错、不当得利、抵押权等大量的相对科学的 法律概念体系，并逐步演变为了一个相对严密的法律体系，对以后各国的立法和 司法影响深远。 美国逻辑学家欣迪卡则认为，“法学家的逻辑”是早在1 5 8 8 年就提出的课题。 2 法律推理研究阶段 直到1 8 世纪末1 9 世纪初，分析法学派诞生，标志着法律推理开始成为法理 学和法哲学探讨的中心问题。 进入2 0 世纪，特别是第二次世界大战之后，法律推理作为热点问题进行研究 已经不再仅仅拘泥于分析法学派，而开始向其他学派扩展，并形成各派独特的观 点，体现了各派对法律推理的不同认识。 ( 1 ) 分析法学派，其代表人物有边沁、奥斯汀、凯尔逊。早期的分析法学派 引导法律推理问题成为二战以来现代西方法学界的热点论题，该学派认为，法官 的作用就是依据明确的法律规定，运用逻辑推理对案件进行判决。 ( 2 ) 概念法学派，主要代表是普赫塔。该学派认为，法律推理就是普通逻辑 的三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性，鼓吹“法典万能 主义”。他们认为法官在判案过程中必须严格按照三段论进行推理，获取判决结论， 其他因素如社会客观情况等均属于“邪念”，判案时一律不予考虑。 ( 3 ) 利益法学派，主要代表是赫克。赫克曾指出，法官活动的逻辑不属于认 【美】K J 欣迪卡：逻辑哲学【J 】，倪鼎夫译，北京哲学译丛，1 9 8 2 年版，第6 页。 3 识思维的逻辑，而属于情动思维的逻辑，其理想不在于各种思维结果的真实性， 而在于思维结果的生活价值或利益价值。 ( 4 ) 制度法学派，代表人物有麦考密克、史蒂文、J 、伯顿。制度法学派认 为，法律推理是关于作为判决以及向法庭提出的主张、辩护的正当理由中所提出 的法律辩论的因素。“法律推理确定和权衡不同的法律理由，以支持或反对每一个 预期的行为，通过法律推理，我们就可以获得案件的结果”。 ( 5 ) 社会法学派，最著名的代表人物是佩雷尔曼。该学派提出“有法司法” 和“无法司法”相互平衡的问题 ，认为法律推理主要就是实现不同价值判断之间 的“平衡“ 和“综合”的，也就是为判决结果提供适当理由的。 ( 6 ) 现实主义法学派，代表人物有霍姆斯、卢埃琳、弗兰克、哈奇森。现实主 义法学派在批判概念法学派观点的道路渐行渐远，对法律持普遍怀疑态度，从根本 上否定了法律推理的作用，认为法律判决基本上是任意的。霍姆斯就曾宣称：“法律 的生命从来不是逻辑，而是经验“ 。 美国前法官哈奇森甚至认为，法官实际上是通 过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判断的。 ( 7 ) 批判法学派，代表人物有肯尼迪、昂格尔。该学派否认法律推理的确定 性和客观性，认为“法律推理是政治的，其判决结果是政治和法律意识形态的产 物，并认为这种不确定性和非客观性不是偶然的、个别的现象，而是普遍的、制 度性的。 ( 8 ) 自然法学派，主要代表有格老秀斯、普芬道夫、霍布斯。自然法学派试 图从各种法律中追溯几项确定原则作为公理，并依据这几项原则进行推导论证， 从而获得审判结果。他们“信心百倍地开始系统阐述社会和政治关系固有的正义 梁慧星：2 0 世纪民法学思潮回顾，载中国社会科学院研究生院学报，1 9 9 5 年第2 期。 美】史蒂文J 伯顿：法律和法律推理导论【M 】，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版， 第1 0 2 页。 张乃根：西方法哲学史纲，中国政法人学出版社，1 9 9 3 年版，第2 6 2 2 8 0 页。 沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社，1 9 9 2 年版，第4 4 5 4 4 9 页。 9 【荚】霍姆斯：普通法1 9 2 3 年英文版，第5 页，可参见张乃根，西方法哲学史纲，中国政法大学出版社， 1 9 9 3 年版，第2 5 1 页。 沈宗灵：现代两方法理学，北京大学出版社，1 9 9 2 年版，第3 3 8 3 3 9 页。 4 原则和合理原则，精心构建旨在从几个公理出发，以欧几里得般的精确性，推演 出人类全部的道德义务和法律义务”。 ( 9 ) 新分析法学派，代表人物赫伯特哈特。哈特提倡在法律推理过程中运 用2 0 世纪逻辑科学的尖端工具，特别是依靠语言学方面的研究成果。 而在中国历史上，直到2 0 世纪中期，仍未出现系统的关于法律推理的理论学 说。西方各法学门派对法律推理问题发表的看法和阐述的观点尽管众说纷纭，但 从中可以看出：第一，没有针对法律推理概念给予一个明晰、合理、统一的定义； 第二、大多数学派比较一致的认为，法律推理就是法律适用的推理。它总的来说 是符合普通逻辑的演绎法( 其典型为三段论) 的，亦即：成文法或判例法的法律 规则是大前提，法官所审理的案件事实是小前提，做出的判决是结论。而当法律 规则含义不清、过于抽象，或者事实真伪不明时，运用形式逻辑的演绎法就很难 保证判决结论的正确性和合乎正义。在这种情况下，法律推理就不能单纯地运用 形式逻辑的演绎法。由此，就引出了另外一种与形式推理相对应的推理方法，即 法律实质推理。 ( 二) 法律实质推理的历史考察 1 中国法律实质推理的历史考察 “律义虽远，人情可查“ ，古代中国法律实践中，“情、理、法”三支并存， 裁判案件时强调情、法两尽，以情、理、法有机结合为手段，务求达到道德与人 情，人情与法意的协调，这是一种伦理道德高于法律的体制。文子上义中写 到，法生于义、义生于众适，众适合于人心。“人心”即指古代人民的伦理道德倾 向，在当时的社会环境中，法律实质推理被不自觉地普遍运用已经成为一个不争 的事实。 【美】爱德华s 考文：美国宪法的“高级法，背景【M 】，强世功译，北京：生活、读书、新知三联书店， 1 9 9 6 年版，第6 0 一6 l 页。 5 在古代中国，无论立法还是司法领域，无处不显示出“情“ 对中国法律的影 响。在立法方面，各朝各代尽管都确定了某些犯罪的处罚标准，但也特别规定可 以择“情”而定。例如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑 幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。司法方 面，也充分考虑了“情”的因素，主张据“情定案，不能仅仅按照法律条文判 案。据汉书记载，荀子曾说：“法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无 过”，即强调司法实践过程中不能拘泥于僵化的法律条文。盐铁论、刑德中说： “法者，缘人情而设，非设罪以陷人也。故春秋之治狱，论心定罪，志善而违于 法者免，志恶而合于法者诛”，也是说在司法中要根据不同案件，结合“人情”做 出裁判。 本文将以判例在中国古代的发展为主线，从历史的角度对法律实质推理问题 进行考察。判例是法律实质推理与法律形式推理的综合运用，在中国古代判例中， 法律实质推理运用广泛，可以说，判例是法律实质推理在中国古代法律实践中运 用的一种重要方法。 中国法白诞生以来，就比较重视成文立法工作，秦统一中国后全面奉行成文 法主义，汉承秦制使中国走入法典化道路。尽管如此，中国法始终未抛弃判例， 相反，从秦汉时期开始，统治阶级就明确判例的法律效力，古代判例由秦开始， 先后经历了秦汉、唐宋、明清三个重要时期。 ( 1 ) 秦汉时期 尽管判例最早产生于春秋战国之前，但是史料有限，无从考证。 秦代出土的云梦秦简中的经死、出子等判例资料，对司法经验进 行总结，已成为当时具有普通指导作用的判例。汉代的“引经决狱”作为判例， 充分体现了法律实质推理已成为当时裁判案件时的重要方法。其时，汉武帝采纳 董仲舒“独尊儒术”的建议，把春秋作为社会准则，“将司法活动的各项原则 纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向。当案件适用的有关法 汪世荣：中国古代的判例研究：一个学术史的考察，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第8 3 页。 6 律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁 判案件的依据和量刑标准，这从太平御览收录的一则案例可见一斑： 甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以仗击丙，误伤乙，甲当何论? 或日：“殴父也，当枭首。”论日：“臣愚以为父子至亲也，闻其斗，莫不有怵伥之 心，扶杖而救之，非所以欲殴父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒， 君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。“ 此案例以春秋中许止救父，父吃药后不治而亡作为判例，认为甲虽然行为 违反当时法律，但是从道义、伦理上是“合情合理”的，因此做出甲无罪的判决。 ( 2 ) 唐宋时期 唐宋时期的判例发展进入一个崭新的阶段。 唐宋时期判例研究，着力于从判定法的原则、精神出发，通过判例的适用， 提高司法官使用法律的技巧，提高案件审判的效率和质量，弥补制定法的不足和 局限。唐朝出土文书文明判集残卷中，判例涉及成文法之外的许多法律问题 以及司法实践中存在的疑难案例，大大拓展了法律的调整领域。宋朝保存下来的 判例汇编，诸如疑狱集、折狱龟鉴、棠阴比事、名公书判清明集等， 收录了大量可以触类旁通，启迪心智的判例。折狱龟鉴中，郑克通过对所辑录 判例的点评，引导司法的价值追求，揭示法律规则蕴涵的原理，阐释具体规则的 准确含义。例如： 吴太子孙登尝乘马出，有弹圆过。左右求之，适见一人操蛋佩圆，咸以为是。 辞对不服。从者欲捶之，登不听。使求过圆比之，非类。乃见释。郑克在此案的 “按语“ 中认为：“人之负冤，多因疑似。听者不能审谨，岔然作威，逐致枉滥。 此事虽小，可以喻大。 郑克通过审案方式，将关于事实和证据的判断置于折狱用刑的首要位置。在 成文法占主导地位的中国古代法律体系中，发现冤狱予以平反，是司法所追求的 汪世荣：中国古代的判例研究，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第“一5 4 页。 汪世荣：中国古代的判例研究，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第“一5 4 页。 7 重要价值之一。郑克将平反已经被错判的冤案，与释放蒙冤而尚未判决的疑犯比较， 更加突显了“释冤”的意义和价值：“鉴彼负冤只可戒，乃显此释冤之可尚。”叭疑 罪从有”、“疑罪从轻”、“疑罪从无”，是不同历史时期所确立的规则，体现了刑法 在不同社会和环境中的价值取向。郑克将疑罪之“疑”，从证据角度予以阐发，立 意高远，发人深省。 唐宋时期的判例研究重在强调人情、道德、法律三者之间的有机统一，是情、 理、法三者相互协调的表现，具有鲜明的时代特征。 ( 3 ) 明清时期 明清时期判例的作用继续得到提升，并出现了判例研究的专著，如薛允生的 读例存疑、吴坛的大清律例通考等。 明清判例强调在司法裁判当中，若法律有明确规定时候，法律与情理伦常互 用，作为价值取向；若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向。虽然有 些司法官吏在判案时只凭借经验直觉，但是通过判例进行裁判，体现了对当时社 会与法律之间相互关系的重视，使法律与道德结合更加紧密，并逐步形成“非形 式化”倾向。在判例适用中依据伦理、道德、习惯等进行法律实质推理，已成为 明清时期审判案件的常用手段。例如： 乾隆五十六年，陈张氏与人通奸、被拐，致使其父羞愤自尽。司法官员将陈 张氏依“妇女与人通奸，父母并未纵容，一经见闻，杀奸不遂，因而羞愤自尽” 例，拟绞监候，刑部复核亦照拟，此裁决最终被皇帝否决。乾隆认为，此案适用 “妇女与人通奸”致使父母“羞愤致死例不合伦理。陈张氏虽是己嫁之女，但 一关父母生死，则不可如寻常犯罪，照“出嫁降服”例，稍从减轻。所谓父母天 伦，不得因己、未嫁遂有区别。故乾隆认定本案与“子孙因奸、因盗、致祖父母， 父母羞愤自尽者”情节相同，自应一律问绞立决。并且通过此案确立了新的判例： 嗣后妇女通奸，致父母羞愤自尽者无论已嫁、在室之女，俱问绞立决。显然，乾 汗世荣：中国古代的判例研究，中国政法大学版社，1 9 9 7 年版，第4 4 5 4 页。 汪世荣：中国古代的判例研究，中国政法大学j I j 版社，1 9 9 7 年版，第4 4 5 4 页。 8 隆是以伦理道德和明刑礼教的政治需要来支持进行实质推理的。 2 西方法律实质推理的历史考察 恩格斯说过，任何现代的思想都可以在古希腊那里寻找到萌芽，西方的法，“古 代发源于希腊，兴盛于罗马；近现代起源于意大利，兴盛于欧美诸国。”公元前5 世纪中叶，古希腊的“智者“ 们开始将正义与法律结合起来进行探讨。苏格拉底 认为，立法的标准是正义，正义是一种美德。他说：“我认为，不愿行不义的事就 足以证明其为正义。不过，如果你认为这还不够，那么，看看下面所说的是不是 会使你更满意此：我说守法就是正义。 柏拉图提出对话为辩证方法的形式，通 过论证和反驳，对智者进行研究。亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作， 他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，认为：“从普遍接受的意见出 发进行的推理则是辩证的推理“ ，执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进 行解释，并按照公平原则做出判决。 古罗马时期的法学家开始运用价值判断对法律进行分析，西塞罗建立了法律 解释理论并划分为三种类型，即：直接严格的解释、“衡平原则”适用、解决法律 冲突的解释。 中世纪，奥古斯丁倡导神学价值判断论，他提出“君权神授”，表达了代表上 帝的教会运用教义的判决效力高于世俗法律判决效力的观点。作为当时西欧神学 和经院哲学集大成者的托马斯、阿奎那将神学价值论更加完善，并区分了法律和 道德。 西方资产阶级革命前后，涌现出了一批提倡理性主义价值判断论的学者，他 们提出理性主义价值判断论运用于司法实践当中，法国的孟德斯鸠是其中的主要 吴秋红：论清代判例的适用，载探索与争鸣，2 0 0 5 年第2 期，第1 2 l 页。 张中秋：中西法律文化比较研究，中国政法人学出版社，2 0 0 6 年9 月第l 版。 【古希腊】色诺芬：回忆苏格拉底，吴永泉译，商务印书馆，1 9 8 4 年版，第1 “页。 郑文辉：欧美逻辑学说史，中山大学f f j 版社，1 9 9 4 年版，第3 0 页。 9 代表，他认为应将理性主义价值判断“从一种发现技巧变为一种判决技巧”。 1 9 世纪末以来，西方法学界提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、 机械的法律形式推理。这一“法律的自由探究运动”的主要代表为美国大法官霍 姆斯，霍姆斯认为法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎。他说：“一般 命题不能裁决具体的案件。二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式 主义和现实主义法律推理，提出应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和 政策衡平，以获得合理判决结果。 ( 三) 法律形式推理和法律实质推理的关系 实践证明，人类不可能创造出适用于所有案件的全部法律规则，不可能涵盖 一切社会现象，这是由人类的认识能力所限定的。严格的法律形式推理解决不了 具体个案疑难，有时候对案情明确的案件也可能无能为力，这种情况下，法律实 质推理就有了用武之地。孔详俊说：“裁判案件常常是左右为难或绞尽脑汁的活动， 甚至有时还是变幻莫测。裁判和裁判中的法律适用具有高度的知识性和专业性。 就高质量的或高层次的法律适用而言，它既需要必要的墨守成规、恪守法的安定 性和可预见性，警惕反复无常，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新，勇于和 善于打破理论和实践教条；既要遵守逻辑规则和注重逻辑推演，对付诸实施的法 律规范咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理，又需要填充价值和进行利益衡 量，实现良好的社会效果。裁判中的法律适用是一项智力和艺术的活动，需要适 用者洞悉法理，明辨是非和权衡利弊。“ 在法律适用过程中，法官不能仅仅机械 运用形式逻辑进行法律形式推理，在面对疑难案件时，则必须运用法律实质推理 进行分析。 目前，法律学术界公认至少在三种情况下需要运用到法律实质推理，一是法 【法】孟德斯鸠：论法的精神上册，商务印书馆，1 9 6 1 年1 1 月版，第7 7 页。 解必权：通向正义之路法律推理的方法论研究，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 2 页。 孔祥俊：司法理念与裁判方法【M 】，北京法律出版社，2 0 0 6 年版，第5 l 页。 1 0 律缺乏提供解决问题的原则；二是具体法律规则适用个案明显违背根本法律原则。 三是法律规则本身含混不清、互相抵触或矛盾；解兴权先生也认为，至少在四种 下情况需要运用法律实质推理：一是法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊 不明并不是文字上的含糊不明；二是由于法律规定具有某些漏洞，致使法律适用 者无法从明确的法律规则前提中得出具体的处理结论；三是法律规定本身可能相 互冲突，而就案件而言，它可以适用这种规定，也可以适用另一种规定，法律适 用者必须在它们之间做出真正的选择；四是当出现通常所说的“合法”与“合理” 之间的矛盾，或者说，法官可以获得可适用的法律规定，但如果适用此规定则违 背其意愿，而且带来严重的不正义时，法律适用者则往往需要进行辩证的法律活 动。笔者认为在我国实行成文法的背景下，法律形式推理的运用相对广泛，法律 实质推理尽管很少独立运用，但却是在法律适用中不可或缺的一种推理活动，具 有其存在的必要性。因此，对法律形式推理和法律实质推理进行比较研究是具备 一定理论意义和实践意义的。 1 法律形式推理和法律实质推理的划分 如何划分法律形式推理和法律实质推理，学术界提出的标准并不一致，现介 绍如下几种理论分类： 理论上的第一种分类按照“采用方法不同“ 将法律推理分为形式法律推理和 实质法律推理。认为形式法律推理是指运用形式逻辑的演绎、归纳和类比推理决 定案件的方法；实质法律推理则指适用于疑难案件的法律推理方法。 理论上的第二种分类按照“适用范围不同”分为形式的法律推理和辩证的法 律推理。认为形式的法律推理只适用于大前提明确无疑的案件，辩证的法律推理 则适用于大前提无法明确的案件。 理论上的第三种分类是按照“是否涉及法律的价值理由”的分类标准，分为 解兴权：通向正义之路法律推理的方法论研究，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 6 2 1 6 4 页。 刘金国、舒国滢：法理学教科书，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 1 7 页。 1 l 实质法律推理和形式法律推理。 理论上的第四种分类是按照“是否具有形式结构”划分为法律形式推理和法 律实质推理。法律形式推理中的“形式”是就推理形式而言的，法律实质推理中 的“实质”是指推理的内容来说的。 理论上的第五种分类是按照“所需要的法律规范能否直接地逻辑地推理出” 为划分标准，分为法律的形式推理和法律的实质推理。认为法律的形式推理是对 法律规范的逻辑形式、逻辑关系、逻辑规律进行的推理，而法律的实质推理立足 于法律精神、法律历史、法律目的、社会习惯、公共政策等实质内容进行的推理。 从理论的角度将二者划分开来，主要是为研究所需。其实，在法律适用过程 中，法律形式推理和法律实质推理是经常交叉使用的，它们之间不但有区别，更 有密切联系。 2 法律形式推理和法律实质推理的区别 ( 1 ) 运用法律形式推理的前提是法律规则必须具备明确性、一致性、完备性； 当法律规则出现模糊、矛盾的情况或者有法律漏洞时，则必须求助于法律实质推 理。 ( 2 ) 法律形式推理追求形式J 下义、程序正义；法律实质推理追求实质正义。 ( 3 ) 法律形式推理的逻辑性和理性客观存在；法律实质推理由于依赖于法官 这一主体，推理过程中必然受到其经验、喜好、知识背景等因素的影响。 ( 4 ) 法律形式推理在学术界中理论分类标准相对统一，般按照“推理过程 中运用形式逻辑的方法不同”分为演绎推理、归纳推理和类比推理；法律实质推 理则至今无统一的理论分类。 ( 5 ) 法律形式推理和法律实质推理判定内容的侧重点不同，法律形式推理着 重判定推理形式结构是否具有逻辑有效性；法律实质推理着重对推理内容的判定。 郝建设：论法律推理，载辽宁大学学报， 2 0 0 1 年1 月，第2 0 页。 王洪：论制定法推理，载法哲学和法社会学论丛( p q ) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 3 页。 1 2 ( 6 ) 二者在法律适用过程中的表现形式上存在差异，法律形式推理根据案件 事实( 小前提) ，直接援用法律规则( 大前提) ，运用三段论推理获得判决结果； 而实质推理则需要经过一系列复杂过程以获得明确的大前提。 3 法律形式推理和法律实质推理的联系 ( 1 ) 有的学者认为将法律推理划分为法律形式推理和法律实质推理，纯粹是 “为了研究和论述的方便，并不意味着这两种推理是互相排斥、水火不容的”，“事 实上，在法律适用过程的推理活动中，这两种推理是交叉使用、互相渗透、互相 补充、密不可分的”。 ( 2 ) 张保生认为，法律推理作为思维活动和时间活动的统一，在实质上要求 把逻辑和经验统一起来。 ( 3 ) 郝建设认为：法律形式推理是法律实质推理的基础，法律实质推理是法 律形式推理的升华。 ( 4 ) 另有学者认为：对法律推理作形式上的推理和实质上推理主要存在于观 念上，从法律适用过程来看，两种推理方法融为一体，互为实现。 虽然以上学者对二者间关系研究的侧重点不同，但在这些观点中存在一个统 一的认识：在法律适用过程中，法律形式推理和法律实质推理同时作用，互相结 合，其目的是为实现形式正义和实质正义的统一。 ( 四) 法律实质推理的概念分析 1 法律实质推理概念的涵义 研究法律实质推理问题，就必须首先把“法律实质推理”这一概念弄清楚。学 雍琦等：法律适用中的逻辑，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第6 7 页。 郝建设：当代西文法学家的法律推理思想述论，中山大学版社，2 0 0 3 年增刊第4 3 卷，第2 5 5 页。 黄明耀：民法适用中的法律推理，载现代法学，2 0 0 3 年4 月版，2 5 卷第二期，第3 8 页。 1 3 术界对于法律实质推理概念的理解和界定是不一样的，综合来说，有以下几种代 表性的定义： 定义一：实质推理是“从普遍接受的意见出发进行的推理。” 定义二：实质推理“乃是要寻求一种答案，以解答在两种相互矛盾的陈述中 应当接受何者的问题。” 定义三：法律实质推理是“对法律规定和案件事实的内容进行实质性的分析 并得出价值选择的辩证思维活动。” 定义四：法律实质推理是“指作为解决问题理由的法律规定不甚明确，无法 可依或者有法难依，从而在一定框架内对解决有关争议的法律根据的寻找和确 薯： ” 匕。 定义五：实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价 值取向为依据的推理。 定义六：法律实质推理是基于法律的历史、法律的意图或目的、法律的价值 取向、社会习惯或管理、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平J 下义 观念等实质内容展开的推理，是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性展 开的推理。 定义七：法律实质推理实质是在判决案件过程中，“仅运用普通逻辑研究的那 些推理形式和推理规则，在许多情况下是很难得出一个理所当然的判决结论的， 而必须深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，还要考虑其他各种复杂 的社会因素，这样的推理是实质的，不是形式的，即难以对它作纯形式化的处 苗力主编：弧里士多德伞集，第1 卷，中国人民大学出版社1 9 9 0 年版，第3 5 3 页。 【美】E 博登海默：法理学法律哲学与逻辑方法，邓正来译，中国政法大学H j 版社，1 9 9 9 年版，第5 0 0 页。 陈金钊：泫治与法律方法，山东人民出版社，2 0 0 3 年，第7 5 页。 杨畅：法律实质推理殖! 司法审判中的运用，人民司法，2 0 0 6 年3 月版，第9 1 页。 梁庆寅、柯华庆：论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位一一兼评张保生( 法律推理的理论与方 法) 。载中山大学学报，2 0 0 1 年第4 期，第4 1 页。 印人双：司法审判中的形式推理与实质推理探微，载山西高等学校社会科学学报，2 0 0 4 年8 月第8 期，第7 9 页。 1 4 理的一种推理。 定义八：法律实质推理，是指在法律适用的过程中，于某些特定场合，根据 对法律或者案件事实本身实质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据，而 进行的适用法律的推理。它是指在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实 的情况下进行的推理。圆 以上八种定义总体上反映了中西方学者对于法律实质推理概念的认识，从不 同角度揭示了法律实质推理概念。笔者认为，若要正确定义法律实质推理概念， 必须要搞清楚法律实质推理的根本目的。 在台湾7 0 年代发生过这样一个案件，有一个作家写一篇关于韩愈的文章，说 韩愈是一个风流才子，在潮州做官的时候，仍然寻花问柳，后来就染上了我们现 在所说的性病，死在了潮州。这个文章发表以后，就有一个叫韩师道的人，他自 称是韩愈的第3 9 代子孙，到法院起诉，告这个作者诽谤死人罪。台湾刑法规定， 诽谤死人的，死者的配偶、子女和其他直系血亲就可以告诉。“直系血亲“ 在台湾 刑法上没有解释，而台湾民法关于直系血亲也没有辈分的限制。对这个案件，法 院在审理时就严格的按照法律条文，说原告是韩愈的第3 9 代孙，有家谱为证，是 符合法律规定的直系血亲，于是就判了这个作者诽谤死人罪。这一个判决一公布， 社会上舆论哗然，很多人持反对意见，说写一篇文章就要判刑，这是“文字狱”。 法院的一些法官站在这个判决立场进行辩护说，法律关于直系血亲并没有辈分限 制，多少代都可以起诉，这个原告是韩愈的第3 9 代子孙，有家谱证明，因此这个 判决是符合法律规定的，是无可挑剔的。到了8 0 年代，其中一位曾经为法院这个 案件辩护的法官退休以后，从事学术研究，写了一本书法学方法论。在书的开 头就讲述了这个案件，并说，当年我们为这个案件辩护是极其错误，法律规定了 诽谤死人罪，并规定了死者的配偶、子女和其他直系亲属可以起诉，是为了保护 现存的和死者有感情的联系的人。父母、祖父母、曾祖父母曾在一起生活或者虽 黄伟力：论法律实质推理，载政治与法律，2 0 0 0 年第5 期，第1 6 页。 李炜：论法律思维中的实质推理，上海交通大学毕业论文，2 0 0 6 年1 2 月，第1 4 页。 1 5 然没有一起生活，但是隔的代数很近，曾经听父母谈论，有着感情上的联系，因 此设立了诽谤死人罪。而在这个案件当中，原告和韩愈相隔了一千多年，完全谈 不到有感情上的联系。所以，正确判决此案件需要经过权衡立法的原意，需要运 用法律实质推理，法官退休后对本案的反思，体现了法律实质推理的根本目的。 什么是法律实质推理的根本目的呢? 表面上看，法律实质推理作为一种推理， 各种不同法律实质推理方法的运用，都是为明确作为裁判大前提的法律规则服务 的。但是，笔者认为，法律实质推理的根本目的是对利益的平衡和协调，以期达 到利益最大化的结果。谢晖认为，人是规范的动物，考察人的行为的规范性，就 是要在人们的行为中发现法律包括人们关于法律的需求和人们在行动中的法 律规范模式。法律纠纷反映出的本质的东西实质上也是一种利益的分歧，其最终 目的是协调争议各方的利益，达到一个平衡的结果。 本文所指出的“利益”并非传统意义上的“利益”，它首先是一个中性词。其 次，它是一个辩证概念，既有物质利益，又有精神利益；既有个人利益，又有国 家利益；既有有形利益，也有无形利益；既有眼前利益，也有长远利益。它是矛 盾相互依存、相互制约、相互转化的辩证统一的结果。 首先，法律实质推理的根本目的是对利益的平衡和协调，是由法律的本质所 决定的。法律产生的本身就是各种阶级利益妥协的结果，是为经济基础和社会利 益服务的，既体现了统治阶级的意志，也反映了被统治阶级的利益。在我国，尽 管消灭了阶级，但是社会中还存在各种阶层和利益集团，不同阶层和利益集团都 有他们不同的利益要求，对各自利益的不断诉求必然会产生不同程度的利益冲突， 这种利益冲突不可能被消灭，只能通过平衡和协调达到一个相对稳定状态。若利 益冲突触及法律的底线时，就需要运用包括各种法律实质推理方法在内的多种法 律手段和技术对其进行约束，以便体现最广大群体的利益最大化，形成社会秩序 的稳定，达到社会相对和谐。 参见：9 6 经济审判新泫培训班讲座，河南省高级人民法院经济庭，1 9 9 6 年6 月，第8 7 8 8 页。 谢晖：法律的意义追问一一诠释学视野中的法哲学【M 】，北京商务印书馆，2 0 0 3 年版，第2 6 5 页。 1 6 其次，利益的平衡和协调本身就是一个极其复杂的过程，必然受到个人、社 会等多种利益主体的制约和影响。实现平衡社会中各种利益主体冲突关系的目的， 获得利益最大化目标的过程，就是对国家利益、个人利益，物质利益、精神利益 等在人类社会中存在的各种利益的不断协调和重新分配的过程。利益协调和分配 过程中需要运用许多技术和手段，当